在实行终审上诉许可制的国家,裁量权限被赋予了不同的权力主体。在瑞典和多数普通法国家,制定法都不对许可条件和裁量权限作任何限制,而由最高法院独自对向它提起上诉的案件进行控制。比如在美国,拥有这项自由裁量权――通常称为调卷令管辖权(certiorari jurisdiction)――的各终审法院自行制定一些规则,具体列举了最高法院可能接受案件的情形,标明最高法院只审查几类案件,如联邦上诉法院的裁决与另一上诉法院的裁决相冲突或者与联邦最高法院的判决相冲突,或者,案件涉及尚未解决而必须作出权威性解决的法律问题,或者,下级法院偏离司法程序的正常轨道以至于需要最高法院行使监督权,等等。这些许可受理案件的标准以公开的规范性文件规定,旨在让律师和公众知道,最高法院行使自由裁量权不是出于个人癖好或恣意,而是依照某些合理的准则行事;同时为律师提供了一种指南,使之明白最高法院感兴趣给予审查的案件种类,从而抑制毫无希望的申诉;此外,规范为法官自己提供了一个框架,为他们提供了据以讨论申诉和可能就许可也驳回问题达成更为一致意见的一些标准。然而,这些规范往往包含着大量的概括性语言因而不会对法官施加不恰当的约束。
德国三审上诉权限实际上由上诉法院和最高法院共同行使的。立法除规定最高法院直接受理6万马克以上金钱案件三审就法律问题提起的三审上诉外,另一类是以法律价值为标准的许可上诉案件,即非金钱诉讼和金额在6万马克以下的案件,如果有超越于实际争议案件本身的重要性,则必须由二审法院在判决中明确许可,才能上诉至最高法院。二审法院的这一决定对于当事人和最高法院都有拘束力,当事人不得对这一决定提起上诉,最高法院也不能自行决定案件是否受理。不过,立法同时规定,由上诉法院在判决中明确许可上诉的案件在最高法院受理后,如果最高法院以三分之二多数认为该案没有先例上的重要性,则可拒绝进行实质审理。[26]德国许可三审上诉的条件与美国最高法院差别不大,先例重要性是其核心标准,包括那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题、或者改变传统判例法的案件――该传统判例法已遭到相当多的反对,不能再予维持、或者上诉法院之间的判决不一致、或者上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。先例重要性也成为最高法院甄别案件的核心标准,根据这一标准,德国最高法院在每年直接上诉和经二审法院许可上诉的全部案件中,选择15-18%给予实质性审判,其它案件仅作程序性处理。尽管如此,案件受理程序和甄别工作消耗了最高法院的主要精力,使之无法有限的精力更多地放在审判具有普遍意义的案件上。因而德国许多学者主张,取消向最高法院上诉的金额标准,以先例价值和公共重要性作为许可上诉的统一标准。
二、司法的正确性
关于司法制度追求正确性的目标勿庸赘述。纠正司法判决的错误、尽可能确保法律的正确适用,不仅为了保障个案当事人获得正义,也是基于社会公共利益的考虑,因为错误的判决不仅直接触犯当事人的权益,而且违背正义和公平,制造社会不满和不安定性。然而,“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”这样的命题或假定,则并非不经论证即可成立的结论。上诉程序之所以能够纠正错误,不只因为上诉程序为当事人提供了多一次机会,更因为上诉程序存在本身构成对一审程序的监督机制,从而减少了一审判决出现错误的几率。如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态之下,上诉法官制造错误的几率并不低于其纠正错误的几率,至少在理论上这一命题可以成立。所以,审级制度在保障司法正确性方面的功能主要在于,通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置,使上级法院在监督下级法院的同时使自身的权力处于监督之下,形成双向监督的制约机制。而司法机构与其它国家机构之间基于权力各自独立(包括审判权独立)而形成相互制约、当事人诉权对审判权力构成有效控制,是审级结构内部的双向制约的基础或前提。
美国传统的两级结构是通过确定上诉法院与初审法院对事实问题和法律问题处理的不同权限和运作方式形成相互制约机制的。上诉程序采取“有限审查制”,即,上诉法庭的审查范围仅限于在初审中认定过的事实和提出过的问题,新事实和新证据被完全排除在上诉程序;上诉审查方式是根据初审记录和在下级法院提交的证据进行审理,初审法院的卷宗(record)、书证(documents)和法庭记录(transcript)对上诉法院有拘束力,证人不必再出庭,对于初审法院关于证言可信性评价,除非在极其特殊的情形下,上诉法院不加干预。上诉法官如果认为案件事实与初审记录所反映的情况不符,有必要纠正和重新审理,则应当把案件发回(remand)一审法院,而不是由它自己采信这些证据。确定这种规则的理由除了基于陪审审判传统的影响之外,主要是因为,以“错误令状”为传统形成的美国上诉制度被认为是一种纠错机制,因而只有当初审法官犯了符合法律标准的法律错误时,受此错误不利侵害的当事人才可以上诉,此时初审法官实际上被置于被告地位。[27]因而,“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误”[28],如果允许当事人在上诉中提出新的主张或事实,上诉法官就可能制造新的错误。同时,对于初审法官而言,除非当事人在初审中提出了全部请求和所依据的事实、证据,给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息,除非提交上诉法官分析、衡量、接受或拒绝的主张是当事人已向一审法庭声明过、在复审时坚持和重申的主张,上诉法庭作出判决的事实基础与初审法庭判决的事实基础完全相同,否则当事人或上诉法官就没有理由指责初审法官的裁判“错误”。而且,允许当事人向上诉法官提交新证据或新主张,可能由于一方当事人的故意或疏忽使本可以在第一轮诉讼中了结的问题拿到上诉审处理,因而影响一审判决的质量,并使本来可以在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼,既不公平,也不经济。对上诉程序接受新主张的期待也不利于当事人对上诉结果作出正确预测从而减少轻率上诉的概率。在终审法院层次上,明确、公开、和狭窄的职能定位和高度集体主义的决策机制制约了权力的膨胀或滥用的几率。
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