比较法学研究对象论纲-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）不同国家法律制度的异同：
　　从最普遍意义的角度来说，所谓“比较”就是指“就两种或两种以上同类的事物辨别异同或高下。”〔11〕正是从这一比较的认识出发，大多数比较法学学者认为，比较法学的研究对象就是比较不同国家的法律制度以及它们的相同点和不同点，在此基础上，对世界不同国家的法律体系和法律制度进行分类。例如，德国比较法学学家K•茨威格特和H•克茨认为，“比较法是世界上各种不同法律制度的比较”。〔12〕英国著名学者戴维•M•沃克在其编纂的《牛津法律大词典》中把比较法学定义为“是对在任何两个或两个以上的法律体系中，就有关事项的观点、制度和规则进行统一的、相互对应的研究。”〔13〕以“法律共振峰（legal formants）学说而著称的意大利比较法学家萨科（R •Sacco）也认为，”比较法学像其他学科一样，其目的在于获取知识。它也同其他法学学科一样，追求法律知识。比较法首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法则和制度在何种程度上相同或不同。”〔14〕这些学者主张比较法学研究的对象就是不同国家的法律制度的异同的理由在于：首先，所谓“外国法研究”中对两种不同法律制度的描述并不是真正意义上的比较。其次，在“外国法研究”过程中，除了“描述”之外，必定不可避免地存在着真正意义上的“比较”，这一点本身无可置疑。但是由于这种比较的运用在整个研究中微不足道，且具有自发性，因而总体来说是谈不上比较的，复次，虽然当代比较法学的论文、杂志基本上都是外国法研究且许多比较法学研究机构和外国研究机构相重合。但正如这一事实没能证成比较法学已是一门独立学科一样，它同样不能用来说明外国法研究就是比较法学的研究对象。最后，如果认为外国法研究是比较法研究的对象，在此只能认为其目的仅仅是为了了解外国法，而这在过去和现今的法律实践，法学研究中都是难以想象的。应该说就目前而言认为比较法学研究对象就是不同国家法律制度的异同这种观点已取得了通说的地位。然而，一些学者以学科上使用的比较应该比一般使用意义上的比较要求更为严格为由对此提出了质疑。
　　（三）不同国家法律制度之间的关系
　　通常来说，比较就是辨别两个事物的相同点和不同点，它实质上就是比较者的主体评价。这也就意味着，同一比较对于不同的人而言意义也不尽相同。黑格尔就曾经说过，“假如一个人能看出当前显而易见的差别，譬如，能区别一支笔与一头骆驼，我们不能说这个人有了不起的聪明，同样，另一方面同个能比较两个近似的东西，如橡树与槐树或寺院与教堂而知其相似，我们不能说他有很高的比较的能力。”〔15〕而在比较法学领域中，正是认为在学科意义上的比较应该比一般意义上的比较要求更为严格（即笔者在以上提到的第三种比较），一些比较法学学者提出比较法学的研究对象是世界各个不同法律制度之间的关系，而不是不同法律制度之间任意的比较，例如：法国比较法学家马•安谢尔就认为，“当比较法学形成一门学科的时候（或者说，无论如何，从比较方法得到广泛运用时起，这门学科的主要对象就是通过发现共同点使不同国家的立法或法律制度接近起来）。”〔16〕美国的著名比较法学家沃特森也指出，“仅仅使用比较的方法来研究其他学科已经研究的内容，不构成一个独立学科，不配称为比较法。因为这仍然没有改变原有学科的内容，或者它们原本就属于原学科的内容。如果两个法律体系没有发生历史的或现实的联系，把它们的内容加以比较是任意的，没有任何科学性”。〔17〕相对其它学者而言，美国学者沃特森的观点最具代表性。他还专门就不同法律制度间的关系进行了深入的研究。概括起来，这些学者认为研究对象是不同法律制度之间的关系的理由有：第一，如果认为比较法学的研究对象就是比较不同国家法律制度的异同，那就意味着在没有历史现实联系且经济、政治、文化等方面不同的两个国家法律制度之间具有可比性。而这一点在学界远未有定论。可比性是两个事物进行比较的前提条件，它是指比较的对象之间的质的规定性，指对象之间具有一定的内在联系，具有某些内在的共性，即存在着中间可比因素，（在比较法学中，也称比较的第三项tertium comparations）。这也就是说我们在进行比较研究时，不能只看到不同法律之间的差异，还要通过具体的分析来弄清他们是否具有必然的联系和本质的相似。只有在具有可比性的不同的法律之间，才能进行比较。否则“不仅不能发现法律发展的一般规律和各种法律各自的特殊性，相反地却会引起混乱。”〔18〕单就从这个角度而言不存在任何联系的两个不同国家法律制度是不能比较的，不过自19世纪后期德国法学家耶林和拉贝尔提出“功能研究”（functional approach）以来，不少比较法学家认为，各种不同的法律制度，只要它们要解决相同的事实问题，即适当相同的法律需要，就是可比较的。〔19〕也即是说，功能就是中间可比因素（tertium comparations），这样看来，两个不存在联系的不同国家法律制度似乎又是可以比较的。然而，问题没有到此为止。因为在两个没有“历史和现实的联系”的两个不同国家的法律制度之间是否能通过功能这个纽带联系起来，只是一种可能，在具体的比较中，也许找不到功能相同的法律。即使是把法律概念泛化或者在两个不同国家法律制度中最终找到了功能相似的法律，那么研究人员会发现“他们已经把研究的重点转向了可比性，而关于法律的可比性则是第二位的。”〔20〕也就是说，他们面临着比较法学转变为比较社会学的危险。因此，在没有联系的两个不同国家法律制度之间存在功能可比性的理由还是不充足的。第二，由于一般意义上的比较实质上就是比较者的主观评价，因此总体上的比较必然是杂乱无章，没有系统研究价值的。这就是说，从学科角度来考虑的话，在比较之前引入一客观因素来限制比较的任意性是相当必要的。这一点也可通过比较法学本身的发展历史来说明，虽然自法律和法学产生以来，就一直有人对法律作比较研究，但是比较法学的兴起却是近代的事。这当然是对当时客观法律实践的回应，但同时也与人们对比较本身认识的深化有关。而目前来说，比较法学之所以还未取得独立学科的地位，与其说是因为没有公认的比较对象，例不如说是与任意的比较依然盛行密切相关。因此在学科角度对两个不同法律制度进行比较时，强调它们必须具有历史和现实的联系是十分必要的。