内部独立的加强。中国法院独立性存在的问题是:长期否认法官有独立于内的权力,认为法院独立只是整体对外独立,长期以来法院内设的党组、审委会、院庭长都以不同形式干预具体案件的审判,目前,审委会定案制度成为法院内部干预具体案件的主要形式,而院庭长还通过分案、文书签发等形式对法院审判给予影响。尽管不少法院对一般案件的审判权力已下放给合议庭或独任庭,但重大疑难案件的审判权力仍由审委会把关。显然,从保障司法独立的角度,从保障现代审判制度顺畅运作的角度出发,都有必要加强内部独立,赋予合议庭以独立审判权力。
独立审判保障机制的确立。法院的人事权,财政权都受到地方各级党政部门的控制。大至整个法院运作经费、福利、工资待遇,小至法官的充当、提拨都由上述部门决策或制约。且这些权力或影响的施加在实践往往是无机、随意的,法官缺乏长期任职和充足的物资待遇,法院整体运作也不不具备强有力的持久且不受外界牵制的支撑条件。所以,尽管立法上给予一定独立,且明确允许的干预甚少,但考虑到种种实际因素,法官作出决策自难避免干扰。所以,应将司法直属中央,将政府决定法院财政改为全国人大决定财政,且人大应提供充足财政经费,以避免因财政问题而受制于各方尤其是政府。法院的人事权应也交由全国人大及其常委会决定,且应明确规定法官任职的终身制,不可撤换制。即或撤换,都应依构成违法犯罪或身体健康状况为条件。否则应交由专门设立的有法官和各界人士参加的纪律惩戒法院(委员会)依司法性质的程序来决定。
2.功能的扩展
法院的基本功能是解决纷争,但其又绝不止于此。现代法院的功能由这一基本项又有多重延伸。对此,福柯有极其深刻的见解:“无论是有罪还是无罪的判决都不再仅只是一项针对罪行的判决和实施刑罚的决定,它还包含着对正常状态的评定和对可能正常化前景的技术性预测。今天的审判者,无论是法官还是陪审员,当然就不只是在‘判案’了。”16 功能的扩展和干预面的拓宽也是未来中国法院制度变革的一个方向。
其一,社会干预的扩大与加深。二十年来,随着中国社会的发展与转型,社会关系由典型的“熟人社会”转向“陌生人社会”,矛盾与冲突日益增多,当然这并不等于坏事,因为这可能恰恰反映了社会的进步和活跃。所以,不管制度设计者自觉还是不自觉,大量的纠纷都需要解决,且在传统纠纷解决体系和社会治理方式趋于失效之际,不少案件涌向法院。甚至统治者都已鼓励这种倾势,如在破产案件的受理与处理。这自然意味着法院作用范围的扩大。但毕竟从制度上加以设计更为理性。适应社会发展趋势,应当明确由法院处理具备其它手段、方式所不可比拟的优越性、公正性、程序性可以使纠纷当事人通过充分发言将情绪与意见在法律允可范围与方式方面予以发泄。
复杂的社会问题,政治问题都可转化为法律问题,并随时间逐渐降温,经由理性程序使当事人的思维趋于理性化,即使败诉也不至于采取极端行动。司法这一独特的将问题处理“正当化”的作用为其它方式尤其行政方法所不能比拟。所以,通过让尽可能多的适宜用司法方式处理的纠纷处理权赋予法院,能起到非常积极的作用。“司法最终解决”原则应当成为设计中国纠纷解决体系与社会治理模式的重要准则。法院应当成为纠纷解决体系中最为权威、最为主要的机构,相应其它机关包括公安、检察机关的体制性地位应予审视与反思。可否借鉴国外作法,实行大司法部制度值得探讨。
其二,权力制约功能的真正发挥与切实加强。一方面,已为立法所确立的对行政机关的制约功能要真正发挥,改变目前的行政审判数量甚少的局面。另一方面,从国家政制长远合理性考虑:法院对地方政权机关的制约功能似应考虑,以保障统一的市场经济体系的孕育与发展。而从政治制度的基本原理考虑,政体的适当调整,三种职能的适当分工与制约亦未尝不可,所以司法对立法活动依据
宪法进行审查(当然也可专设
宪法法院),可以探讨。
其三,公共政策功能的建立与发挥。在政治领域中,中国法院长期被视作统治集团决策的执行工具。尤其用以巩固统治集团对敌对者的打击。至于内部的权力制约以及决策事宜未被赋予法院。因而法院只是一个重要但地位相对边缘化的机构。然而,从中国社会发展趋势看,既然权力制约都属必要,那么法院在解决各种纠纷时,当遇到立法与行政所未涉及或涉及甚少的事宜,显然不能拒绝审判。相反,基于法律与事实考虑,作出自己的判断,应是法院职责。由此,法院事实上可以而且应该通过审判案件包括新类型案件,形成判断,参与公共事宜的决策。
关于中国未来的现代化法院功能的拓展,有几点需要特别予以说明:(1)功能扩展的限度。现代社会是一个建立在恪守法律基础之上的活动模式,而现代法律的基本特征是涉他的和抽象的。中国法院现代化进程中的功能扩展限度受此制约而呈现扩张和收敛之间激烈对抗的紧张关系。换言之,由于法院的职能是解决冲突,其运用法律所处理的就只能是穆勒所说的涉他性活动,而不能仅仅适用于影响着自愿的行动者以及自愿与之合作的人的各种行为。法院的首要目标就成了哈耶克所说的矫治“抽象秩序”中出现的种类繁多的紊乱17 。在这个意义上似乎可以说中国法院功能的扩展是大有可为的。但是,问题的另一方面是,法院功能的扩展又必须受到很多限制。法律的抽象性决定了规则应当具有普遍适用的特性,这种针对多数人而设立的抽象性规则是现代法院开展司法活动所依凭的。在社会冲突发生之时,法官必须要找到一项本应指导人们在某一特殊性情况下所期待的规则从而作出裁决。虽然在极少数情形下需要法官创造规则来处理一件没有任何既定的法律能够适用的争端,但是法官颁布的规则必须满足某些标准:它必须要建立起一项能够适用于无数潜在案件的原则,并且还必须同建立在某一规则系统基础之上的现行行动秩序相一致。在这个意义上,我们可以说法院之矫治抽象秩序混乱的功能又受到了限制。(2)功能扩展的过程与目的的区分。社会发展的取得需要扩展法院的功能,藉此实现政府当局所需要的秩序(功利目标)和公众所认同的正义(公正目标),这是法院功能扩展在整体上或根本上所应达致的目标。这一目的是通过法官的司法行为求得的。但是,必须明确的是,法官在个案中的功能扩张追求与国家整体上的功能扩张追求有所不同,前者是极其有限或者应是不露声色的。人们越来越愿意接受这样的观念:法官并不对任何特殊的结果感兴趣,即便是这一结果值得期待。法官只想知道人们的行动是否符合既定的规则,虽然其有可能喜欢某一特殊的结果更甚于另一特殊的结果,但他的判决必须要与规则相符,唯其如此,法律规则系统以及由此而来的抽象行动秩序的维持才有可能。在这一点上,我们以往是做得不够的。比如在民事经济审判中,使许多法官过分关注个案判决所产生的影响,个案处理中的法官个人过多地分担了理应由国家整体上才负有的综观全局的功能扩张角色,这对推进中国法院制度的现代化进程乃至法治的最终生成都是危险的。