4.2被上诉人在一审庭审过程中反复辩称其不是承运人,“只是船公司的装港代理”“作为承运人在装港的代理负责联络”“是承运人的代理”。
4.3 然而,被上诉人的这一说法直至一审开庭时才首次由其委托代理人提出。其目的十分清楚:旨在逃避承运人应当承担的错签错放提单的责任。但必须提请法庭注意的是,无论被上诉人作为缔约承运人还是承运人的代理人,都必须对其在本案中故意违背国际航运惯例恶意放行提单的行为负完全的法律责任。
4.4KPS8月27日传真原告明确告知:“船公司如下:Jardine Transport (China)Ltd .但被上诉人接受订舱,其既可以订其自已的船,也可以订其他船公司的船,被上诉人在上海接受实际托运人交付的货物亦表明其是以承运人身份行事的。
4.5此外运费也是直接由其收取(被告收到了由KPS支付的运费一审正卷036)
4.6被告于9月22日传真原告催付运杂费的发票上批注“请速付款,我司付款放单”。(证据10 一审证据卷 007)
4.7事实上99年10月26日被告致函原告亦承认“作为运输方我们只能充当将问题转达的作用”。
4.8 KPS11月2日致函被告时亦称“我们会承担贵司放货的一切责任。”
4.9上述事实表明,被上诉人从未声明其仅是承运人的代理人,反之一直是以承运人的身份在行使权利:接收货物、指示仓库签发收据、收取运费。如果被上诉人坚持其是代理,应向法庭举证证明其收取的是佣金而非运费,然而迄今被上诉人未举证任何此种证据。因此被告的承运人身份不容置疑。
4.10即便其仅是代理人,根据有关法规、惯例,被上诉人仍必须承担由于其侵权行为所致的全部法律后果。
4.11《
民法通则》第
63条2款:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”被上诉人在本案中一直是用其自已的名义与上诉人交涉,依该条仍应由其承担民事责任。
4.12《
合同法》第
403条:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”依本款规定,代理人负有向上诉人披露其委托人的义务;但被上诉人从未履行此项义务,事实上提单从未放行给上诉人,直至起诉时,上诉人从不知道实际承运人的名称。况且依该款规定,上诉人有权选择受托人(代理人)为相对人主张权利。
4.13《Scrutton 租船合同与提单》第19条:“在隐名本人代理合同下,惯例证明,若该代理人在订立合同当时或在允许归还代理责任的一段合理时间内,不披露其委托人,该代理人个人应负责任,但并不排除该委托人的责任。”P22