诉讼调解异化原因辨析——以 “调审分离论”为分析对象
常鹏翱
【全文】
一、问题的设定
我国法院在运行民事诉讼程序的过程中，有着擅长采用调解的心理趋势和实务技能，这从各级法院采用调解方式结案的高额比率就可见一斑，根据中国法律年鉴的统计，在1986年—1996年期间，全国法院民事一审案件平均有2/3是以调解的方式结案。从这个结果来看，诉讼调解在平息社会矛盾、稳定社会秩序方面起到了很重要的作用。然而该制度却在司法实践中产生了“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”等异化现象，而且，这种现象如此严重，以致于学者不断对诉讼调解制度的合理性进行追问，并从制度设置入手，反思其存在于审判制度之中是否妥当。这个思路的结果是认为调解与判决之间存在矛盾，调解在民事诉讼中放置的场景不对，不应将之作为法院审判权的运行方式，那么，将调解机制从审判制度重剥离出来，就可以扭正这种异化而达到其本应有的合理目的，这就是“调审分离论”的核心内容。
该理论的立论基础，主要在于调解与判决具有以下三个方面不相容的矛盾：
1．法官自由裁量和依法审判的矛盾。即法院的根本任务和神圣职责是严肃执法，法官应依法审判。而调解一方面软化了程序法的约束，造成法官行为失范和审判活动无序化，一方面因实体合法具有的伸缩性导致调解结果的隐性违法和审判权滥用，导致法官滥用裁量权而易行违法行为之事实。
2．自愿与强制的矛盾。即调解被置于审判程序之中，致使作为调解者的法官与作为审判者的法官的身份出现重合，法官在审判中以查明案件真相、正确适用法律为天职，这种职业惯性使其在认为某一解决纠纷的方案是正确时，就会以此代替当事人的合意，使调解背离第三人的自愿而真实的意志。
3．让步息诉与权利保障的矛盾。该矛盾主要指调解往往导致当事人一方作出单方面放弃部分权利的让步，不能完全而充分地保护当事人的利益，而民事诉讼的目的在于保护当事人的合法民事权益得到实现。
从逻辑思路上讲，这种理论无疑具有很大的合理性，而且依据按照该理论确定的标准，调解与判决的确存在上述的矛盾。也正因为此，这种理论在目前的学术界可谓是占有上风，有关诉讼调解的改革与完善方面的论著基本上均采用了这种看法，遵循“调审分离”的思路来确定诉讼调解制度的未来命运。可以说，该理论本身的合理性，加上这些论者在学术界的影响以及该理论表述所在的物理空间的崇高地位（权威学术期刊或者权威人物编辑的论文集），再加上人们对诉讼调解制度（以及对我国目前的司法现状）之弊端的洞察和改革热情，决定了该理论是一个能引起人们共鸣的理论，决定其在知识上以及方法上对他人思想的改造，也决定了其有可能成为此领域的理论强势话语权力，而一旦这种理论构想成为现实就会变为由国家权力支配的制度。但是，如果这些矛盾在诉讼制度中是必然存在的、并不因制度设置的模式不同而相异的矛盾，或是依据其他标准来衡量并不是“论述出来”的矛盾，就会否定这些结构性矛盾与诉讼调解制度异化之间必然的因果联系，换言之，通过实施“调审分离”，并不能化解这些矛盾，或不用“调解分离”就能化解这些矛盾，就足以排除上述矛盾与诉讼调解异化的因果性关系。
“调审分离论”这种证明了上述的因果关系，其价值无疑是很大的，但对这些因果关系的证伪也是有必要的，这样可以深化我们对该制度的认识。本文的论述重点在于探讨“调审分离论”所提出的上述的调解与判决之间三个矛盾关系，是否是诉讼调解制度异化的真实原因。无疑，本文是一个“挑刺”的作品，是一个将问题再重新“问题化”的问题，其内容甚至可能挫伤一些人对这个问题乃至对中国司法改革所具有的法律情感，但这恰恰是研究者或者知识分子的使命；而且，无论如何，本文与“调审分离论”的立场一样，均是从我国的实际情况以及作者本人的知识结构出发，试图分析诉讼调解制度的合理性或者不合理性的程度，以求得到解决问题的答案或者线索。
本文的分析指出：1．法官裁量与依法审判是先在的矛盾，并不因为调解和判决的分离而消灭。2．由于法官角色问题而造成的自愿和强制的矛盾，是整体审判制度塑造的矛盾，与诉讼调解制度并无太大的关联，不用“调审分离”就能化解，而且，法官和当事人之间的关系变化可能减弱这种矛盾的在论述上的可靠性。3．让步息诉是原告保护自己利益的一种策略，与权利保障一样具有正当性，这两者的矛盾是依据不同的认识而“论述出来”的矛盾，不是诉讼调解制度本身蕴涵的矛盾。本文检讨了这三个矛盾，只是对“调审分离论”的回应，没有也不试图对如何完善我国的诉讼调解制度给出自己的明确答案，而只是想说明在完善我国诉讼调解制度时，在作出分离或结合调解和判决的判断时，无论是在理论上，还是在立法、司法实践中，应当持有比较慎重的立场。
