诉讼调解异化原因辨析——以 “调审分离论”为分析对象-法搜-中国法律信息搜索网

　　不可否认，现实中的“积极型”的法官太多，职权主义色彩太浓，往往导致其将当事人看作自己的附属，在调解中不注重当事人的意志表达以及利益要求，使调解之本质的合意不能得以实现，从而出现以压代调等不良现象。但这并不是审判者和调解者固有的本质的区别，一旦经过新的庭审模式的塑造，审判者角色转变后，这个差别就会消失或减少，而不用“调审分离”这个举措。当然，这有赖于法律对调解者的权限以及介入的程度、方式进行界定。
　　从另一个方面来看，在审判过程中，法官与当事人之间的差别就在于其拥有审判权这种强制性的权力，拥有推行国家法律来规整当事人行为的权力，并拥有当事人一般所不拥有的专业法律知识，正是这种权力/知识（福科意义上）的运用，使得法官支配了整个诉讼的进程，也使法官能支配处于信息不对称关系中弱势地位的当事人，影响当事人对法律以及案件事实的判断，并接受或不得不接受法官决定，这使得诉讼好像弥漫着无所不至的强制性。这在理论上也为法官强制调解提供了契机和可能，例如“以拖压调”、“以劝压调”等现象均属于这种情况。
　　然而，哪里有权力，哪里就有反抗，权力关系正是在各种反抗力中体现自己的存在。法官的权力运作不可能总是通行无阻的，法官也不可能借助这种权力而将自己的意志无一遗漏地施加在当事人身上，当事人在权力关系的一端会采取各种抵制的措施，以消减法官权力的影响。权力运作的流变性提醒我们注意，法官并不总是占据支配地位的，当事人也并不是总处于信息弱势的，这种关系随着时间、空间甚至人物的变化而可能会发生逆转。例如，处于都市法院的法官，依据其身处的陌生人社会结构，无需考虑其他的社会资源，可能往往在案件的审理中处于支配的地位；但处于“抬头不见低头见”的熟人社会中的基层法官，在调解民事案件时，却不得不考虑一些诸如当事人的性情、当地的风俗习惯等案外因素，因为这是成功调解案件所不可或缺的因素，正如面对“死猪不怕开水烫”的当事人，或在农村就地开庭时，法官就不能得心应手地运用那些其也许在调解其他案件中所能成功运用的权力策略，而必须引进其他的权力/知识资源（如当事人的亲友、领导等），以与该人或当地的具体性知识或地方性知识相协调。这又反面证明了当事人在这种情况下，可能减弱法官在权力关系中占据了支配性地位，为自己争取到更广阔的表述自己意志的空间，其自由意志可能足以排除法官所拥有的强制权力，使这种权力并不能压倒性地决定当事人的意志。一旦法官不顾这种权力关系的流变，仍然运用带有强制色彩的调解技巧去调解案件，最终导致的很可能是失败的结果。
　　其实，法官面临的当事人是形形色色的，在接触案件的同时，法官也逐渐认知、获得当事人的有关信息，并综合这些情况来决定调解进展的程度，即最终以调解结案，或以判决结案，这个过程是法官被动接受案件，到运用权力掌握知识，并决定案件结果的过程。同样，当事人在案件的审理中，也获得了案件结果可能对自己有利不利的信息，而这一部分就可能来自法官在审理案件中所表现出的言谈举止，进而进行利害衡量，决定自己应对的策略，即是否接受调解或接受什么样的调解条件，这个过程是当事人接受审理，到决定自己抵制或应对策略的过程。正是法官和当事人之间这种权力/知识的流变，决定了民事案件的审理，不可能是一直由法官在支配当事人，在某种程度上，当事人也在支配着法官，这两种角色之间的权力关系在不停地改变，法官不可能总以自己的意志来决定案件的终结。这个关系并不因为调解与审判程序的结合或分离而改变，它也说明诉讼程序中强制与自愿也许并没有清晰的分野。
　　我们说法官和当事人之间的关系是微妙的相互性的关系，并不能排除法官在个案的审理（包括调解）过程中，运用自己的权力和知识去迫使当事人作出一些让步，实现自己对当事人的支配甚至强制。但我们也不能因此，就可以断言其两者的关系呈现法官强制当事人这样的“一边倒”势态。从客观现实情况来看，法官虽然是具有特殊地位的职业角色，但受其与其他众人一样生活于其中的世俗生存环境的影响，不得不为当地或者当时习俗的左右，尽管这种能够左右的力量是不完全明显的，但它却又是完完全全存在的，“一方水土养一方人”就能说明这个道理。这种习俗是社会大众沟通意思达成共识的产物，是人们在日常生活中创造出来的自生性秩序规则，并内化为一种地方性知识。诉讼中的当事人在日常生活中也好，在诉讼中也罢，往往会很明显地流露出这种知识侵淫的痕迹，无疑，这种知识是法官和当事人能够在一定事项上进行意见交流并达成共识的基础。虽然法官基于自己特殊的知识培训背景或者职业习性，会在认识上与这种在日常生活中形成的习俗产生一定的距离，但为了妥当地处理案件，其必须要回顾习俗性知识，如同运用国家制定法一样，以习俗为工具来终结当事人之间的纠纷。不仅如此，法官在诉讼中虽然暂时脱离了世俗生活世界而活动于由法律主导的时空之中，但这种脱离毕竟只是暂时的，其仍然不得不生活在这个包括当事人在内的社会公众社会之中。出于维护自己利益（如人身安全）的考虑，法官寻诸社会公众普遍认识的习俗规则就成为一个安全计略。苏力先生在分析一个诉讼调解案件时就指出，法官有选择性地允许习惯性规则进入司法，修改或者置换制定法时，是由于种种涉及到他/她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。正是由于诉讼这个法律主导的时空与日常生活这个世俗的时空不能完全隔离，法官这个角色并非只依靠法律就能够在这两个时空中畅行无阻，受制于世俗之习俗规则和切实可见的利益，法官和当事人为了妥当解决纠纷这个共同的目标，不时地要通过策略的转换来支配对方，以尽量达到自己的目的。这也是一个博弈的过程，其中法官是不可能总占据优势地位这个强者角色的。