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诉讼调解异化原因辨析——以 “调审分离论”为分析对象

  三、法官与当事人的角色设计以及关系
  我国法官在解决纠纷的过程中,与当事人所起的作用相比,一直保有高度的职权或超职权色彩,这种制度塑造的法官惯习,使其在审判程序中扮演爱刨根问底的强者的角色,这种角色可能会延展到诉讼调解程序中。但是随着庭审制度的改革,法官角色呈保守倾向,这与调解制度的调解人角色趋于一致,只起到疏导、引导、协调、沟通等中介作用。审判制度的改变导致的法官职业习性的变化,也可能使审判中的法官角色符合调解中所需要的法官角色。更为关键的是,在诉讼调解甚至在纯粹的判决中,法官是否能够始终顺利的施展自己的权力,始终使强制在审判或调解格局发挥关键作用,是值得追问的。
  法官角色的设置在于其应具有中立性和超然性,近期法院所为的庭审方式的改革、主审法官的设立、举证责任的强化等措施,无非都是围绕这个中心而进行的,这使法官与当事人双方保持平等的距离,使法官在开庭之前不形成先入为主的印象,而是随着程序的进行,由当事人双方作出陈述、法官作出判断,体现出程序的正义性。这是最佳的法官角色设计,也是制度改革之目标。在此,法官虽然有指挥、决定等职权,但又必须克制自己,消极地接受当事人双方提供的信息,由当事人双方进行质证、辩论,自己不主动出击,不责难或袒护任一方当事人,只有在迫不得已的时候(如当事人自己取证困难等),才动用司法权去追查事实。因此,在审判格局中,与案件有关的事实、法律的论证主要在当事人之间进行,但其直接目的是引起法官的共鸣,进而得到有利于自己的判决。
  可以说,审判所具有的强制性只是体现于法官指挥诉讼、维护秩序以及判决的强制力上,并不表现于法官主动出击、不凭理性轻易作出判决的感性之上。用这种模式来审视审判机制,其与调解有着共同的根基,即注重当事人的作用,当事人的角色是积极的,法官则扮演消极的、不擅用司法资源、不轻易作出回答的角色。
  在诉讼调解中,法官与当事人的角色关系表现在:“如果当事人自己妥善地解决了问题,法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体(非实体)而存在”。而且在调解中,法官还应主动对当事人进程引导、沟通,同时根据自己的法律知识、道德素养、生活经验为当事人双方提出建议,确保当事人能自愿、真实地表达意志,并确保当事人合意的内容不违背国家强行法的规定,符合国家和社会的一般秩序和道德,这是保证当事人的合意不过于偏离法律所设定的轨道的必要措施,也是促成当事人达成合意所运用的正当策略。也许这个过程是法官意志征服当事人意志的过程,但这个征服更多的是在道理上对当事人的说服,而不是法官基于自己的利益考虑去强制当事人按照自己意志行事的压制。毕竟,当事人信服一个正确(符合国家法律的精神或规定)而妥帖(符合社会情理)的调解意见,并达成调解的过程,虽然参杂了法官的意志,但更多的是当事人自愿的而非被迫无奈地接受了这个意志。行文至此,本文已经渗透着现实主义的气息,相信法官经过制度的形塑,能够成为一个合格的调解人。
  其实,只有在当事人双方和解的情形下,才存在一个双方信息和地位垄断的局面,在这种情况下,双方通过直接沟通意志来进行博弈,能得到符合各自利益的最大值。而有局外人介入的调解,则从根本上打破了和解局势,因为在调解中,当事人双方之间存在一个媒介,这个媒介是他们达成共识的不可或缺的前提,这种信息传递本身就意味着当事人双方对第三人意志的妥协。因为作为第三人的局外人,一般是和解不成时才介入纠纷,此人本身负有化解矛盾的知识和技术,纠纷双方对其有较高的期望值,这是一个差势的格局,即第三人在此承担了居中收集信息、自己理解信息并出让信息以消除矛盾的角色功能,其完全处于一个主动的地位,并在客观上从事了信息加工活动;当事人双方则处于求诸第三人,以收集利于自己作出恰当判断信息的被动地位。这个信息收集以及分散的重复过程,使本是局外人第三人成为当事人信息沟通中的居内人,这个过程也是第三人意志以巧妙的方式征服当事人双方,并以当事人双方意志表现出来的过程。要在调解中,完全实现当事人双方的自由意志,几乎是一个天方夜谭,关键之处在于能使当事人双方大致舒展自己的意志,并得到合乎情理、合乎一般公平观念的结果。既然如此,无论调解采用何种形态,无论调解人为何者,并不能从根本上改变调解的这种内部信息构造形态。


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