不仅如此，法官审判案件要查清事实，必须借助与案件有关的证据来进行，而证据是用现在的观念对过去事实的审视，其是否能真实地反映发生在生活事件中的过去事实，由于受各种主客观条件的限制，存在很大的可怀疑性。特别是，法官对证据的解读，犹如阅读一部作品，该作品的作者是当事人双造，而这个整体作品只有一部分是双方意见一致的产物，其他大部分则是双方意见针锋相对的表现（当事人通过举证责任而举出对自己有利的证据表现出来），这种“公说公有理、婆说婆有理”的局势，给法官对案件“真实”事实的判断增加了难度，怎样真正理解当事人的通过证据“表现”出意图以及过去的事实，并将之涵摄或归类到案件事实中来，就成为一件非常艰难的作业。日本著名法学家谷口安平就指出，“在认定成为法律适用前提的事实时，如果认为与常人并无二致的法官能够发现真实，那是过于天真了。”但出于解决纠纷的需要，法官不能不对证据作出取舍判断，这在很大程度上取决于法官的“自由心证”，取决于法官的判断和裁量。由此而选择的证据就是要查清的“事实”，法官据此再找到可适用的法律，这一法律上的认识过程，都将法官置于主动的地位，将法律置于被动的地位。
　　可见，无论法官的造法、法律解释抑或查知案件事实的活动，均与“依法审判”所要求的法官必须按照法律所设定的情景去审判的要求是互相矛盾的，后者将法官当成一台机器，其只能被动的接受法律给其设定的结果。可以说，只要有纠纷，只要纠纷要求得到解决，就会有法官自由裁量权和依法审判之间的矛盾，而不论此纠纷是用纯粹判决或诉讼调解的方式来解决。从宽泛意义上讲，法官审判活动是一个有创造性的劳动，并非是简单地适用法律的过程，法律不仅是压在法官心头的阴影，使其在案件审理中的一言一行均要寻求法律依据，更是法官求诸心理安慰的药片，求诸法律可以使法官印证自己判断的合理性与正确性，尽管这种判断在社会情理上或法官个人的价值观念上也许理由并不充分。
　　从法官与法律的上述关系的角度来看，诉讼调解竟与审判的模式接近。在诉讼调解中，法律作为一个参照系数，一直在发挥着作用。法官会判断案件如果依据法律所产生的结果，以此与调解的结果相互对照，作出对调解结果合理程度的判断；当事人也会在法律限制的空间中，游离于法律与现实之间，根据法律的规定来决定自己的谈判策略以及能够接受的成本和风险的底限。可以说，诉讼调解之所以能够成功，在很大程度上要取决于法律所提供的信息对当事人的指引作用，正是这个指引磨合了当事人双方的期待值，并符合法官的价值判断。在这个过程中，法律仍然是法官印证合理性判断的工具。在调解那些法律没有明文规定的案件的场合，不仅当事人丧失了预测和衡量的标准，法官也失去了解决纠纷的可靠性工具，他们在法律信息上均处于“无知”状态，如何恰当地解决纠纷成为他们共同面临的难题。在此，当事人通过利益衡量，往往会在交涉过程中得到既能解决纠纷又大致不差的方法，这个方法反过来也会给法官提供裁量的基准信息，最终形成解决类似案件的一般规律，成为法律文本的适当补充。
　　为了防止法官滥用裁量权，审判程序要求法官必须按照程序规则进行事实认定和作出判决，不能恣意妄为；同时，判决中案件事实的表述，对法律条文的援用，也可使人从外观上对法官的行为进行评价。依“调审分离论”，调解不具有程序性，在这两方面均有欠缺。
　　不可否认，调解的确存在非程序的特点，但这不意味着其不可能被程序化。实际上调解有自身程序化的契机，问题经过反复交涉后就能形成一定的规则，如荷兰的劝解官制度、法国的附和调解制度、日本的调解法等，就是恰当的例子。而富有意味的是，在我国，法官往往经过法庭调查及辩论程序，到最后才将当事人置于选择调解或判决的处境，其本身也受到审判程序的约束，法官在这个程序中并不能无所顾忌地“恣意妄为”；而且，我国民事诉讼法还规定调解的前提是“事实清楚、分清是非、不违背法律的规定”。但为什么实践又出现那些法官恣意的情况呢？也许所出的问题关键在于在调解的过程中，怎样保证当事人自愿达成协议，使他们能在较大的自由程度上舒展自己的意志，并能够用自己认为妥帖的方式来划分实体上的权利义务关系；怎样促使法官引导并依凭当事人双方的主观能动性来解决纠纷，减少隐性违法事实的出现，这恐怕并非将调解机制从审判制度中分离出来就可以解决的，而要靠诉讼调解制度本身为法官以及当事人设置的活动空间来决定。

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