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行政程序约束：行政指导行为法治化的理性选择
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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「内容提要」行政指导，是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。
「正文」
陈先生打算到某经济开发区开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，并建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地电力短缺而出台了许多限制机械加工企业发展（但对电子企业影响不大）的政策措施，导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议；由于当初只是口头交谈，陈先生没有索要进行劝说和建议的书面意见，现在他无法证明该公务员曾作过上述行政指导，于是难以判定行政指导失误后的责任。这是行政指导程序制度不健全导致行政争议难以解决的常见事例。
这里所说的行政指导，是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。
至于当事人是否听从行政指导，完全由其自主选择决定。行政指导主要适用于以下情形：需要从专业技术、政策方向、安全、信息等方面帮助和促成行政相对人的事业发展、增进其合法利益时；需要行政机关出面协调和调停行政相对人之间发生的利益冲突和公开争执时；需要预防和抑制行政相对人潜在或刚冒头的妨害行政管理秩序，危害社会公共利益的行为时。
综观各国行政管理实务，20世纪后期以来，行政指导行为越来越广泛地运用于经济与社会管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等多方面积极作用，显现出特殊的功效性和适应性。
在刚刚过去的举国抗击SARS疫情的公共危机管理工作中，我国各级政府和行政机关就因时（地、事）制宜地采取了不少行政指导措施，例如卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》、国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》等等，这些表现为指导、劝告、建议、宣传、示范、提醒等形式的行政指导措施比较柔软灵活，不具有强制性，它们与大量的行政指令措施配合运用，收到了提高公共危机政府管理水平的特殊功效。
同时，行政指导也存在一些不可忽视的固有缺陷，在实践中难免产生一些负面效应。例如，某些行政指导行为缺乏透明度，少数的甚至“暗箱操作”，极易产生弊端；某些行政指导者的动机不纯正，对应当考虑的因素不予考虑，对不应考虑的因素却过多考虑；某些指导者为追求行政指导的实效，采取变相强制措施迫使行政相对人就范，使得行政指导行为实际上变成行政指令行为；某些行政相对人出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导，指导者与受指导者之间形成一种不正常的“胶着”关系；关于行政指导的监督、责任和救济制度尚不健全，一旦产生损害行政相对人合法利益的后果，往往难以判明责任、纠正失误，行政相对人也难以通过申请复议、提起诉讼和请求赔偿而获得有效救济。因此，如何有效地克服行政指导行为的固有缺陷和负面效应，将其纳入法治轨道，就成为一个紧要课题。
正在制定中的我国统一行政程序法，应借鉴别国经验并结合我国国情，在充分考虑到行政指导行为具有及时、灵活、多样、高效等特点的情况下，对必要的行政指导程序加以具体规定，更有效地将行政指导行为纳入法治轨道，这具有重大的行政法治实践价值和理论意义。
例如，在该法典中可明确规定：是否听从、配合行政指导由当事人自主决定，行政机关不得采取或变相采取强制措施来迫使当事人听从、配合行政指导；如当事人明确表示拒绝行政指导，行政机关应停止行政指导行为，不得因当事人拒绝听从、配合行政指导而对其采取不利措施；在行政指导的过程中，当事人有权了解实情、陈述理由、提出意见，行政机关对此应作记载并予以答复；实施行政指导时应以书面形式或口头形式或其他形式告知行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项，如当事人要求书面形式应予满足，并在书面形式上载明以上事项和指导对象、时间和地点；当事人要求提供有关背景资料或者公开行政指导的内容时应予满足，如果行政指导针对不特定多数当事人作出则应无条件公开，但进行公开时不得泄漏国家秘密、商业秘密或个人隐私；行政机关如采取或变相采取强制措施迫使当事人听从、配合行政指导，致使当事人合法利益受到损害，则应予赔偿；当事人听从、配合行政指导后，因行政机关的行政指导行为有故意或重大过失，或者行政机关随意改变、否认行政指导行为，致使当事人或利害关系人的合法利益受到损害的，根据信赖利益保护原则，行政机关应予赔偿或补偿。
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