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2003年10月17日晚7-9时，西南政法大学“学术报告厅”
“我国行政许可法的回顾与前瞻”
主讲人：马怀德，中国政法大学教授，博士生导师，法学院院长。
主持人：郑传坤教授行政法学院院长
郑教授：
各位老师，同学们，晚上好！（掌声）
今天我们荣幸的请到了中国政法大学法学院院长、博士生导师、马怀德教授给我们作我国行政许可法的问题与前瞻的专题演讲。大家知道，倍受关注，历经七载的行政许可法，凝聚了我们马教授的心血，在七年的行政（许可）法的诞生过程当中，我们马教授一直都参与了行政许可法的起草和修改的工作。今天，我们有幸利用马教授来我们西南政法大学，也就是，司法部指导司法考试专家组，这么一个机会，想利用这么一个时机，今天晚上作这么一个报告，马教授为我们作一个报告，我们表示非常的感谢！（掌声）
现在，有请马教授！（掌声）
马教授：
尊敬的郑院长、谭老师、王老师。非常荣幸有机会来西南政法大学与大家一起交流。这是我第一次来重庆，也是第一次来西南政法大学，所以非常激动，这是我向往已久的地方。为什么向往呢，我想这里有两个理由。第一呢，在我们非常亲密的很多朋友中间，有相当一部分人都是毕业于西南政法大学，有我的老师，有我的同事、同学，还有师兄、师弟们，很多。所以我一直感觉到这是一个人杰地灵的地方。重庆是个人杰地灵的地方，西南政法大学更是这样一个地方，所以我在北京领阅了很多人杰的方面，所以今天呢，我是赶到这儿来感受这是的地灵和我们新一代的人杰们，所以非常激动，非常高兴有机会来。本来是司法考试的阅卷工作需要我过来根其他老师一起工作，后来呢，郑院长，还有其他老师提出来说作一个讲座，我说我很有些恐慌，因为我一点没有准备，所以呢我就谈一谈我个人比较熟悉，但是刚刚还有一点温度的许可法问题。许可法刚刚颁布不久，而且对许可法的讨论认识呢，实际也是刚刚开始，并不是非常的热烈，也不是非常的深入，所以利用这个机会，我想在这儿根大家一个交流。在交流过程当中，如果有什么讲得不对的地方，讲得不够的地方呢，希望大家，我知道西南政法大学的同学们是非常涌跃的，而且是非常热烈的，希望大家涌跃提出问题，然后来批评指教。
许可法呢，我想谈三个方面的问题。第一呢，就像这个题目一样，我想回顾一下行政许可法的历史，刚才郑院长讲了，许可法起草到颁布呢，历经七载，这个历史我想简单的描述一下；其次呢我想谈一下许可法，它的贡献在哪里，许可法对我们中国行政法治到底是发挥，或者是起到了什么样的作用；最后我想谈谈许可法未来的前途和命运问题，也就是许可法的前瞻，许可法究竟面临什么样的一个挑战？
首先呢，我想谈谈许可法的历史。
这次许可法公布的时候，我反复问自己的一个问题。我说全世界各国没有一个国家有行政区许可法，为什么中国要制定这样一部法律？说不上是绝后，至少是一个空前的法律，说得上是人类空前的法律。为什么呢？是因为中国的行政法治发达，还是因为行政法治建设落后？是因为这个行政许可法对我们格外的重要呢，还是我们的行政许可太多太滥？我在反复问自己这样一个问题，我后来总算梳理出来一点思路，虽然我觉得这是远远不够完整的一个思路。为什么我们会制定一个特别的行政区许可法？有一次我去澳大利亚，在作调研的时候我就问，我说你们有没有类似的这样的法律，当然不一定叫许可法？他们在墨尔本的呢，有个叫老师给我拿出来了一本许可法，就叫LICENCE LAW.唉，我说你们还真有一个许可法的哈。当我打开的时候呢，才发觉这个许可法批的就是《赌博法》，赌博业的许可法，虽然它题目叫许可法，是赌场怎么开，怎么由政府的特许，怎么经营，怎么运作等这些问题。除此之外呢我没有见到第二个许可法，即使在名称、在内容叫许可法的这样一个法律，我们去过欧洲、去过美洲、去过澳洲等很多地方，但是确确实实，全世界各国，确实只有我们中国制定了这样一部许可法。这是非常奇特的现象，比如公司法，民法，包括行政诉讼法，各国我们都有借鉴交流的余地和空间，唯独许可法，是一个没有办法跟任何一个国家、学者或政府部门进行交流的一部法律。所以在起草这一部法律的时候（应该讲）是没有经验可以借鉴的，也没有规律可循的，完全是自己在闭门造车，在创造性的进行一项工作。因此我感觉许可法的制定肯定是跟中国特殊的国情、特殊的要求及中国所处的历史阶段密切相联系的一个问题，也就是许可法一定是中国的一个特殊的东西，中国特殊，特在哪里呢？我想有三点决定了许可法在我们国家，不止是今天，即使是在以后，也早晚会出台这样一部法律，哪三方面呢？第一，我想就是中国传统的政府管理体制中的全能政府、万能政府，它决定了在这个国家，完全是一种审批、许可的一种体制。许可的种类之多，范围之广，程序之复杂，这是很多国家无法跟我们相比的，我们的许可种类多到什么程度！我们随便看一看国务院每一次对于整顿许可、精简审批事项的时候，所精简下来的那些事项，我们可见一斑。国务院先后进行过两次大规模的清理审批制度，四千多项的许可，第一次精简了789项，第二次又精简了一千多项，但现在还有两千多项许可。我们地方有多少许可呢？绝对不会少于中央行政机关的许可事项。所以许可事项之多，是令一般人感到惊呀的，没有办过许可事项的，或者没有根行政机关认认真真跟政府打过交道的人，你是根本意识不到，想象不到政府的审批许可有多么的复杂，有多么的冗长，范围有多么的广。从广度上来看，它关系到社会生活的方方面面，几乎我们生活的每一面、每一个角落，都有这样的审批许可事项，所以有人总结它是跟老百姓的生老病死、吃喝拉萨都直接联系的一种国家管制制度。为什么说生老病死呢？人出生之前就要领计划生育指标，就是准生证，人死了之后要领死亡证——当然不是亲自去领啦——因为没有死亡证你进不了火葬场，火化不了。那么人从我们幼儿园到上小学、中学、大学毕业分配，找工作，然后再调动，行行、每个阶段都是处在政府的管制和许可之中，不光是老百姓的生活中，就是企事业单位的任何一个经营活动，也是许可之中。我们曾经统计过，一个企业的产品许可，就有二百多项，就随便搞一个企业，他的这个产品许可要到当时的国务院生产办，和各级的经贸委领取的这个产品许可就有二百多项，还不包括税收、工商、土地、建设等方面的许可，所以许可之广，确确实实是其他国家难以相比的。所以，我们看到的许可的范围是非常的广泛的。而且，许可还有一个非常重要的特征，就是许可是可以不断的繁殖和分化的。一个许可事项可以分化或繁殖成若干个许可事项，这是一个非常奇特的现象。比如说我们都知道户口是一项许可，姑且把字看成一种人取得身份证明，取得户口本的一种许可。但现实生活中，我们的有关部门就可以把这一项许可繁殖或者分化扩张为十几项许可。这个我个人有非常直接的亲身经历，就是三年前我给我女儿上户口，当时我简单化，认为这个户口是很容易上的，我就直接去派出所，结果派出所说的手续差得远啦，说你先把你们两口子的户口本带来，然后再到你们各自单位，去找你们各自单位的计划生育管理部门盖个章，而且要拿到你们单位曾经允许你们怀孕的计划生育指标。光拿到这些还不够，你还要到居委会去盖章，因为你居住的地方，当时是集体户口，两个都不在一个地方，两个区域，一个西城区，一个海淀区，要到居委会，分别到两个居委会去盖章，盖完章之后还要分别到两个街道办事处去盖章，为什么要到街道办事处去盖章呢？街道办事处在管理一种证，叫独生子女证，领不到这个证，你就进不了派出所的大门，领不到户口，之后又盖了两个章，才拿了独生子女证，然后还要回到医院去拿出生证，所以，有了两个单位的计划生育的许可，有了两个居委会的许可，有了两个街道办事处的许可，还有医院的许可，这就是八项，然后还要到派出所，带上户口本和上述所有的手续。但这些单位都不在一个地方，你不可能在一天之内都跑完，我最后统计了一下，我跑了十三次，为一个户口我跑了十三次，光派出所我就跑了三次。当最后有一天，我把所有的手续都办完，从派出所领出户口的时候，我出门一看，派出所门口写着一个警察对所有老百姓的一个承诺说，绝对不让你跑第三回。（笑）我心里很悲哀，我说派出所是没有跑第三回，来了两回，但别的地方已经跑了十回了。这就是我们的许可，简单的、跟你生活密切相关的事项，我们就不要提更复杂的许可了。就象我们说在媒休上看到的，我的家乡有一个要办一个小商品批发市场，结果他就跑到有关部门去盖章，去办手续。刚开始他认为是个简单的事项，后来没想到，等到他从启动这个小商品批发市场的设想到最后拿到最完整的、最后的证照的时候，他已经花了一年半的时间，盖了一百一十二个公章，跑了六十多个部门，花了七十多万块钱。这就是我们的现状，我们的许可，之多、之泛滥。所以说，政府就是靠这种无数的许可来管制社会，管制老百姓。那么我们每个公民、每个企业、每个事业单位、事业团体，都是跟政府建立这样一种联系，就是说，你想办事吗？你想有活动的自由吗？你想行动吗？那你就得在政府这儿求得政府的许可，我不点头，你是办不成这件事的，你干不成这件事。所以许可的范围之广、数量之多，确实是令人惊呀的。
行政机关为什么会需要这么多许可？这是我继续思考的第二个问题，它要这么多许可干什么呢？比如说就是简单的几十项、几百项不够吗？他干吗创造这么多呢？为什么说在农村里养六只羊也要许可证呢？为什么呢？出租车司机到街上去拉活也要带二十九个证照呢？这二十九个证照在不同的时间，经过不同的机关还要年检，还要交费，有的机关嫌年检不够，还要搞季检，还要改成周检，我说你恨不得天天都检，日检都可以啦！他这个数量之多、种类之繁，最主要的原因，我分析了有两个原因。第一个就是政府机关的工作人员和政府机关，他认为许可是一种成本最低、最舒服、最方便的一种管理方式，为什么呢？没有听说哪个许可机关跑到企业经营者的门口，跑?
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那么我想这是我要说的这个我们中国制定许可法的第一个主要原因，许可数量太多，这是别的国家没办法比的，范围太广，我们的自由空间已经被淹没得差不多了，所以说必须制定一部法律去解放人的自由，解放社会的活力，去消除、抑制、控制泛滥的许可制度和审批事项，这是第一。第二个呢，我说中国为什么制定许可法呢，恐怕跟我们现在的这个政府的结构或者政府行使权力这种方式有关系。我经常说我们是一个权力的政府，相对性的就是大家现在都知道的责任政府，但是我们多少年前谁考虑过责任的问题呀，大部分人都是在想着权力，行政机关想着如何扩张、扩大然后升华自己的权力，如何使得自己的权力运行得更加通畅、方便，如何使自己的权力能够超过别的机关的权力。所以政府的权力意识非常强，什么都要政府行使公权力来介入、来管，由哪个市场搞不好了，他说是政府管制不严，政府要介入权力，说学术搞不好了、教育搞不好了，政府教育部门也要行使我的权力。总之，这种权力政府的意识太强，太强了自然就会产生大量的许可，大量的审批事项。权力的体现无非就是这几种方式，制定规则和标准，然后行使审批许可权，最后是监督检查、处罚、执行。无非就是这么几种权力，不可能找到更多的对行政机关具有吸引力的权力，找不到，所以，许可权跟收费连在一起的时候，是行政机关最喜欢的一种权力，最有用的一种权力。所以说在这种权力政府的意识形态下，我们的这种许可事项，是越来越多、越来越广，而这种权力政府的意识不改变，不去让行政机关、政府机关去承担责任，去履行义务的话，那么他自然会热衷于许可、审批。但是有一天你说你这个审批会产生某种法律责任，而且这种责任会让你感到切骨之痛的时候，它可能会意识到这个不应该管，我管多了，或者是没有管好，过去我们没有这样的例子，但是现在我们越来越多的例子说明了很多行政机关起初是非常喜欢这个权力，要这个权力，审批许可权，现在呢开始慢慢往外推。比如前一段时间，大家可能知道深圳的一个870万元的赔偿案件，是房屋土地资源管理局。为什么要赔一个企业870万昵？就是它有一个错误的抵押登记行为，本来这个事呢不符合条件，向银行借款不符合抵押的条件，抵押担保的条件，但是呢，规划部门，国土资源部门没有认真审查这个担保而进行担保登记，等到债务人拿着钱逃之夭夭的时候，债权人找不到债务人了，债权人想起来了我们的登记部门，说不符合条件的，你凭什么给它登记呀，你登记了让我误以为他确实有偿还能力，确实有一块地，后来这块地根本上就是重复抵押，根本不具备还债的能力，所以说最后债权人起诉了国土资源部门，法院判了国土资源部门赔偿了全部的损失870万，这是目前国内判的赔偿额最高。为什么要判国土资源部门赔偿呢？就是因为它错误的行使了许可权，也就是我们说的登记许可权，过去我们喜欢行使这种权力，既可以收费，还有坐在办公室里享受行使权力的快感，当然喜欢啦。但现在不行了，是要付成本的，要会出代价的，要赔870万。所以行政区部门很不服气，不服气也得赔呀，因为法院已经这样判了，所以最后强制执行，已经赔付完毕了，870万。无独有偶，北京市去年发生了一个非常、惨烈的事件，就是三个青少年到网吧半夜里纵火，最后导致网吧一晚上烧死了二十五个人，这个事件是个非常惨烈的事件，大家就开始追究责任了。当然这三个青少年要承担责任，网吧的老板要承担责任，后来发现这两家承担的责任不足以给每个受害人赔偿1万元，所以受害人就开始想别的办法，后来起诉我们的公安和工商部门，为什么要起诉公安工商部门呢？这是因为公安工商部门，你看到一个网吧，在你眼皮子底下运转了那么长时间，一年多的时间就没有去查处，去制止，那么你作为许可机关，你作为审批机关，你的法定职责在哪里？你不履行这个职责跟最后的损失之间到底有没有因果联系，反正原告已经起诉了，公安机关的局长也受到了处分，很多人都受到了牵连，但最终赔不赔呢，现在法院还没有受理这个案件。与此同时，北京还发生了一个有名的案件，是一个主持人，叫沈华，在一个酒店用餐，要去上洗手间，一踏出那个楼门口，一下了就掉下去摔死了，后来发现那个所谓的洗手间那边正在施工，底下都是空的，也没有任何警示标志。后来这个受害人的家属就起诉了消防部门，实际上就是起诉了公安机关，公安消防机关，也就是说，他施工没完，你为什么允许它消防通道开业使用呢？与你的审批有没有关系呢？最后法院驳回了原告的起诉，理由说是消防部门的错误的审批行为与原告的损害之间没有直接的因果联系。我们姑且不评价法院的这种判决合不合法，合不合理，但是，就是从审批应当承担责任这个角度来讲，我们行政机关应该反思一下审批也好，许可也好，不仅仅意味着权力，它可能今后更多的意味着一种责任，如果你审批错误，许可错了，那么就是面临着巨额的赔偿责任，而且对这种赔偿对老百姓是一点即通的，用不着教的，他马上就找到相应的债主。所以我想这是我们许可审批制度在我们国家泛滥，最终又需要我们加以规范的另外一个原因。我们是一种权力政府，权力政府的意识太强，没有责任意识，所以说许可的数量就急增、泛滥，这次的许可法目的就是要解决这个问题，解决控制许可过多过滥的问题，因为在很多国家可能这类问题不存在，或是并不多见，并不普遍，而我们恰恰就是非常普遍的一个问题，相对普遍的一个问题。
我想这是我们要制定许可法的两个最主要的原因，但是我们还可以说许可法跟我们的利益政府有关系。因为我们长期以来这个许可制度跟收费是联系在一起的，是跟腐败联系在一起的，我们看看政府的腐败案件，有几个不是因为许可引起的呢？大部分都是许可，有的是明令的许可，有的是暗藏的许可，有的是包庇违法的、越轨的许可。所以政府官员的腐败问题、整个机关的腐败问题，都跟许可密切相关，所以我们会把这种特定形式下的政府称之为利益政府，它跟这种不正当的利益，时常挂勾，甚至左右或者说这种政府，在这样一种政府体制下，政府的许可也自然是多的、泛滥的。所以要解决我们的许可制度中存在的以上所说的问题，那么必须考虑采用一种特殊的手段，就是严格的限制许可的范围、规范许可的程序、确定许可应当承担的责任，只有这样许可的数量才会逐步的下降，我们现在有一个误区，认为国务院搞几次审批制度改革，精简压缩一下就能达到减少审批许可事项的目的，这完全是一个错误的观念。为什么呢？实践已经告诉我们，各级政府和行政机关已经进行了多次的精简、压缩审批事项的运动式的管理，运动式的改革，但到今天为止，谁敢说我们的许可事项减少了呢？我们的许可事项大大的压缩了呢？好像没有，我们的许可仍然还很多，甚至比以前更多了。所以这样看，运动式的改革，恐怕不能彻底的有效的解决或者审批领域里所有存在或者出现的各种问题。那么什么方式最灵验呢？现在没有人敢说，党的文件也好，政府的文件也好，上面的这种大刀阔斧的改革也好，到底什么方式能够解决我们许可领域的诸多问题呢？没有人敢打这个包票，没有人敢说这个硬话。许可法就是在这样一种情况下产生的、出台的一部法律，它是试图利用法律的手段解决我们政府管理领域中，在万能政府体制下这种许可泛滥的问题，解决这个问题的。许可法最主要的矛头、最主要的针对对象就是我们现今这种审批制度的存在的诸多的问题，如泛滥问题、腐败问题、收费问题、许可中不承担责任导致的一种混乱局面，所以许可法是在作这样的尝试和努力，当然许可法开始是从96年开始起草的。96年起草的时候，我们的许可审批事项和今天相比的话，并不比今天的多，今天我们的许可审批事项，我感觉还更多，但96年为什么会启动这样一个程序呢？最主要是跟行政诉讼法有关系。因为，行政诉讼法实施一段时间后，我们发现我们的处罚十分混乱，紧接着我们制定了《行政处罚法》，处罚法当时的立法意图就是两个，第一是规范处罚的软，就是处罚没有力度，解决不了社会违法现象问题，用规范处罚的这种制度，增强处罚的权威和处罚的力度，解决处罚的权威性；第二方面就是制止处罚的乱，因为当时处罚确实是非常的混乱，谁都可以设定处罚、谁都可以实施处罚，导致了当时国务院文件所说的“三乱”：乱收费、乱滩派、乱罚款。所以罚款是“三乱”之一，但当时没有人说乱许可、乱审批，为什么呢？因为当时还没有意识到许可审批事项比罚款、比滩派、比收费还要恶烈，还要严重。所以行政诉讼法是在实施之后，在规范行政区处罚行为的同时，发现有大量的行政案件跟许可有关系，因为诉讼法有一条说，不服符合条件不发许可证的可以起诉，我们发现大量的许可制度、许可程序是不规范的。有很多行政机关有无数的许可，而且这个许可过程中的违法侵权行为非常严重。当时的立法者和学术界想到了制定许可法。有意思的是与其他部门法相比，许可法是学界或者民间最早起动的一部立法，它和其他的法律不一样，其他的法的制定都是上面点过头的，提出过要求的，而许可法、恰恰最早是由学术界，最早由学术团体来起草的。这就是我们的行政区立法研究组，罗豪才主席，应松年老师他们几位是领导人，带着一帮人，专门研究行政区法的若干问题，然后逐步提出立法的建议。从最早的行政区诉讼法到后来的处罚法，都是这个小组提出的。但许可法是没有得到上级的批准，也没有得到立法部门的暗示，是学界最早自己提出的一个立法建议。但是有意思的是这样一个立法建议，建议规范和控制行政权力的立法建议，居然被政府机关、立法机关接受了。这个也是我经常思考的一个问题，行政机关为什么会接受许可法呢？这就是混战过程中，最后部门之间、地方与中央机关之间为部门利益打得差不多了，打疲了、打累了，最后发现还是要规则的，最后大家都说，大家抢可能都不一定抢得过别人，今天到手了，明天说不一定还在我手里，我们是不是接受一个共同的规则就是许可法来规范一下自己的权力。这次很奇怪，行政区许可法剥夺了部委规章设定许可的权力，大部分的部委没有太多的抵触或者反抗的情绪，都觉得也应该管管了，因为太多太乱。有人统计，我们有六十多个部委的权力是交叉在一起的，除了处罚权，就是许可权。比方说，电梯谁管？城建部门说我们应该管，劳动安全部门说我们应该管；比如说农用拖拉机，交通部门说我应该管，公安部门说我也应该管，农业部门说我还应该管。所以没有一个事项是一个部门独家管的，包括打击假冒伪劣产品，都是工商局和技术监督局，两个机关打得不可开交。所以在这样一种体制下，行政机关如果是大家都觉得这个事项不得不用法律手段加以规范，最后大家都可能获益的情况下，一般不会接受这样的立法建议。所以这个立法的接受是我们国家特殊、特有的一个现象。规范行政权力的立法最早由学术界提出，然后由行政机关、立法部门来逐步的接受并附诸实施，最后变成一部真正的法律，是非常奇特的一个现象。
以上就是讲行政许可法的来龙，讲讲许可法的来龙是一个非常特殊的法律。有人说它可能跟处罚法一样，是规范行政行为的法，我觉得这个评价太低了。为什么说呢，因为许可法实际上在调整着国家政府、社会、老百姓这几方的权利关系，过去是政府笼罩着社会生活的方方面面，全部都是政府包办代替的，所以我们说是全能政府，老百姓也觉得应该相信政府去管这个事。所以我们一度洗衣机坏了要找市长，老百姓有了问题当然要找政府部门作主，所以说我们都把我们问题推给政府，而政府也自认为这些事都该管，所以也大包大揽，都由它来管。现在我们反思一下许可法实际上是在理清这两种关系，政府和社会、政府和老百姓之间应该是有一定距离的，谁该管什么、谁该作什么应该有一定的范围，而不是说你政府去包办所有的事情。所以许可法至少透露出这样一个信息，有些政府所管理的事情应该还权于民了，应该还给社会组织了，还给中介组织了，还给普通老百姓了，而不应该政府长期把持这个事项的管理。就像我们说发保姆证、模特证，包括我们今天的教师证，我觉得都没有必要政府再接着管了，应该还给社会、还给老百姓，还给中介组织。从长远看，我们刚才说过的很多许可事项都应该消失，都应该绝迹，都应该从这个地球上消失，因为这些东西本身都是不存在、不必要的东西，养羊也要六个许可证，有必要吗？我看没有这个必要，出租车司机上街要带二十九个证照有这个必要吗？我看也没有几个是必要的。所以许可法就是在解决这样一类问题，就是在许可事项太多的情况下，又给国家社会带来沉重负担，又滋生政府为腐败的情况下，它必须要有一个有效的法律去规范和约束。那么在规范约束的同时，实际上也就理清了政府、社会和老百姓之间的关系，重新摆正了政府的位置，使得我们所说的全能的政府逐步的走向有限、职权法定的这样一个政府形态，这是我想说的第一个问题。
第二个问题我想说许可法的贡献。
我们前面讲到的都是许可法的问题，我们许可法出台的原因、理由。但是许可法到底有什么样的贡献，能不能有效地解决这些问题呢？我说必须要认真的分析一下我们的许可法，到底有哪些建树，有哪些贡献。我个人认为许可法的贡献有以下几个方面。
第一是许可法解决了行政许可或审批的范围问题。过去我们许可范围太广、太滥，现在许可法是通过两种方式解决这个问题的。一个方式就是形式上的设定，设定权问题。许可法规定的任何机关要想设定许可，都要按照许可法以下的几条来办，其中一条就是全国人大的法律，全国人大和常委会的法律可以设定任何许可，这个没有问题。但是国务院的行政法规和国务院的决定虽然也可以设定行政许可，但是必须遵循法律的要求，有些领域的许可是不能设定的。接下来就是地方性法规，地方性法规可以设定地方性事务的许可事项，有些许可是地方性事务问题，就比如说现在的流浪乞讨的问题。很多事项是地方事务，它不是中央事务，所以这样由地方立法机关去解决，可能更容易解决一些，它可以有针对性的根据地方实际情况来解决。所以许可，地方法规有很大的权力，它可以设定了些许可，但它设定的许可不能与法律或行政法规相抵触，相冲突。另外是地方政府的规章，也可以设定一类许可，这类许可是有特定含义和期限的。这类许可必须是临时性的许可，一年内有效。为什么搞这种一年内的特别许可事项呢？就是考虑到，本质上地方政府没有许可的设定权，但是有些地方立法滞后，跟不上的时候，应当允许地方政府通过临时的设定一定的许可，等到一年的实施期快到的时候，要么上升为地方性法规，要么就废止、终止，停止实施这种许可，必须是一种非常严格的限制。这就意味着地方法规有行政许可权，但地方规章只有临时的许可设定权。我们与此相关的是中央部委规章，这是矛盾最多的，争议最大，而且现行体制下设定许可种类最多的规范性文件，就是国务院部委的规章。这次许可法的非常重要的杰出的贡献就是剥夺了部委规章的设定权。在处罚法里，规章就有一定的罚款和警告处罚的设定权，但许可法规定，规章没有任何的许可的设定权。你要想设定许可，可以，但必须报国务院，由国务院统筹，通过国务院发布行政法规的形式来设定许可，否则规章不能设定任何形式的许可。那么不言自明的是，规章以下的任何规范性文件，比如国务院部门的规定、其他规范性文件、地方政府的其他规定包括没有规章制定权的地方政府，比方市县、乡镇，这些行政机关以及省政府的各个厅局级单位，这些所有的行政机关，凡是你没上规章以上的格的，都不能设定任何形式的行政许可。这是从形式上严格的划定了一条线，实际上是切了一刀：规章以上的可以设定许可，规章以下的万万不可设定行政许可。这一刀切得好不好呢？我觉得是非常的好，因为它解决了长期以来困扰我们的一个难题，就是规章以下的规范性文件设定大量许可，而且有在繁殖行政许可的这样一个恶劣的趋势。因为大量的许可不是法律设定的，法律设定是有限的，比如说采矿证，这是法律设定的许可（矿产资源法）。但是在采矿证这个基础上，我们的行政机关，比如过去的地矿部，我们地方地矿厅可以在这个基础上扩展出几十个许可事项，你要领取采矿证之前还必须办理若干个手续许可，盖若干个章才能拿到采矿许可证。所以这些许可是最可怕的，最可怕不是法律法规设定的许可，最可怕的是规章以下的规范性文件设定的许可。所以形式上这一刀切得还是有道理的，有一定价值和意义的。那么是不是形式上这一刀就能解决问题了呢？不是的。因为我们的立法机关，包括我们的行政机关，并不会在不该设定行政许可的地方停止，为什么呢？因为它有需要。刚才我们说的它有一种利益上的需要趋动，比如说我这个地方性法规，重庆市的地方性法规有的许可设定权，但是重庆市的财政局、土地局、规划局没有许可权，甚至重庆市政府规章也只能设定临时许可，那么重庆市是不是就不想要许可了呢？不是的。尤其是各个职能部门非常要这个许可，所以他们就要推动立法升级，本来是规章应该设定的许可，他们就会推动它，让它变成地方性法规。增加立法事项是很容易、很简单的事情，原来我们是用规章设定的，现在我们不要规章了，要地方性法规来解决这个问题。所以这是一个上台阶的过程，你扫了第一个台阶，它上第二个台阶，扫了第二个台阶它上第三个台阶，它逼着你的立法层级在提高，最终躲不过上级立法仍然要设定许可的这种事实。如何解决这处问题呢？这是许可法面临的一个非常大的难题。当时在起草过程中，立法机关也好，专家学者也好，都认为这个问题真是很难解决。即使是我们想出了很多办法，总觉得这个解决方法并不是完美的，并不是有效的。所以最终，立法采用了这样一个标准就是说实质划定许可范围的这么一个规定。怎么划？就是划定了一个圈，一个大圈，有多大呢？它包括四五个事项，就是在下列领域内，行政立法机关也好，国家立法机关也好，可以设定许可。哪些领域呢，比如说涉及公共安全、公共卫生、公共健康、社会秩序、公共利益的这些领域，可以设定许可。比如说爆破物品、医疗药品、食品等领域可以设定行政许可。第二条线是划，涉及自然资源尤其上有限的自然资源和公共资源的配置或分配的时候可以用许可的方式，可以设定许可。在这个领域如矿产、土地、滩涂、草原、无线电等各种有限的公共资源和自然资源的分配、配置时，可以通过设定许可的方式来进行管理。另外还划定了一个涉及公众信誉的这些特殊领域的资质、资格的许可，就是涉及公共信誉的这种。比如律师、会计师、医生等凡是涉及社会信誉的这种、需要一定的技能的许可，这类事项可以设定的许可，实际上是为我们的资格证开了一条口子。最后一个领域就是我们的特定行业，比如垄断经营的企业的准入制度，特定行业、垄断行业的准入。如水电气煤等垄断行业如何进入市场，这个必须用许可的方式，否则大家都来。比如电信行业，在北京有一个有线电视，就由一个公司在运营、经营这个事项，这不可能同时都来几十个，所以它必须把好关，垄断性经营企业的准入也要许可的方式。这个大圈看起来是清楚的，但实际上又是模糊的。为什么说实际上上模糊的呢？我们可以说没有行业、没有个人的资格或者领域不涉及到上述几项的，比如说保姆，刚才说不能需要许可，但有人说保姆带着干炎跑到你家里，你说安全吗？你不提前一下审查行吗？她也需要一定的特殊技能啊，炒菜、做饭、拖地啊。总有人会找出这样的理由，它涉及公共安全啊、涉及公共健康啊、公共利益啊，它好象是有一定的道理。又比如说教师资格，教师不搞资格行吗？误人子弟，好像也有道理。所以它想在每个领域、每个行业设定许可的时候，它总能在这几条里找到相关的理由。为什么呢，就是上述所说的条款所划的圈不是很严密的，它是由很多不确定的法律概念所构成的一个领域，所以这个大圈不太清楚，边界不清析，所以有人可能突破它。为了解决这个问题，许可法又想了第二个办法，就是在这个大圈里再画一个小圈，说这个小圈里的事项，即使是在大圈里，但也不能设定许可。这就是许可法的第十三条的规定的内容，它规定了凡是老百姓、公民能够自主解决的事项，不需要设定许可；凡是通过规范的中介组织、自律组织、社会团体能够解决的事项，也不要许可，比如像律师、会计师等这些行业，只要中介组织或者自律组织能够解决的问题，不要国家政府组织设定行政许可；第三就是凡是能够通过市场竞争机制调节的，也不要设定许可。有些领域完全是纯市场化的东西，不要用国家政府管制审批、许可的方式解决；第四个就是通过事后监督能够达到监督目的的，也不要设定许可。这就是在大圈里划了一个小圈，即使符合第十二条的各条款，在第十二条的范围内，但是要是符合十三条的事项的话，也不要设定许可。这也算是解决许可范围的另外一个方式，但这个方式仍然不能有效的解决这个问题。因为这四个条款仍然是个不确定的法律，仍然是很难界定的。你说什么是市场能够调节的，什么是老百姓能够自主能够决定的？那我还甚至认为律师也是老百姓能够自主决定的，干嘛要许可呢？很多资格、资质也都是自主能够决定的。所以范围是划定了，但是最终能不能解决问题，这是下一步我要谈到的前瞻的问题。
这是从形式上和实质上界定了许可的范围的一个许可法的贡献。它划定了一个圈，不论这个圈划得好不好，准不准，是另外一个问题，但它总把这个圈划出来了，这是非常不容易的。大家可以设想，在没有任何立法可以借鉴，可以取经的，我们只能是创造性的去作种尝试，这是第一个贡献。
第二个许可法的贡献，我认为是对许可机关的规定，就是许可机关。这个规定有一定的创造，有一定的贡献。与其说它是立法的贡献，不如说它是这么多年行政许可审批制度改革实践的成果的一种总结。当然它也借鉴了处罚法的一些内容，对许可机关作了哪些创造性的规定呢？有以下这么几项。第一，就是相对集中许可权的规定。许可法规定，省一级人民政府经过国务院的授权，或者经过国务院批准的省一级人民政府可以确定一个行政机关行使其他行政机关的许可权，我们叫相对集中许可权。这个相对集中许可权，应该讲它跟我们现在理解的一站式服务体制、公务超市、办事大厅等还不完全一样，它实际上是取代性的关系，由公安机关、工商机关、土地管理部门，原来是三个许可，现在是经过国务院批准的省一级人民政府可以决定公安机关可以行使工商机关的许可权，也可以行使土地管理部门的许可权。实际上是在改造政府职能，重新组合政府部门，所以它是一种尝试。这样可以减少行政审批的部门。审批的部门到底有多少呢？过去我们没有认真的分析过，后来我们发现，审批部门实际上是非常的多，像国务院的四千项许可事项怎么来的呢？它跟国务院有七八十个部门有关系。国务院就是正式的、对外公布的常设机构一共有七十六个，这包括国务院序列的内阁部，二十八个部委，然后有十八个直属局，还有十四个事业单位，还有几个特设机构，几个办事机构等等，总共有七十多个。除此之外还有大量的临时机构，如财经领导小组、这个领导小组、那个领导小组，还有一些虚设机构，比如国务院安全生产委员会什么的，什么还有交通办等。在这样的虚设机构、临时机构也非常的多，我保守的估计它至少在一百二十个至一百五十个左右，这个部门这么多。这些部门，每个部门，我相信都有审批许可事项，有的是或明或暗的，有的是不在法律规定范围之内，但是实际上是在行使的。对这些许可，没有更好的办法，要么通过许可法去砍掉这些许可事项，要么就集中它的许可权。中央部门还好，因为有个国务院可以相对的集中一下，但是地方各级政府也有相应的许可事项的话，那就非常的复杂，非常的泛滥了。所以许可法就是试图解决这个问题，在多个部门都享有许可权——对同类事项相似的许可权的情况下，它是由相对集中许可来解决这个问题的。
第二个许可法的在许可机关上的贡献，就是通过设定许可的、通常我们所说的一站式服务审批体制，或者政务超市，也有叫做办事大厅、政府办事大厅、互联审批。通过这种方式来解决许可机关泛滥的问题，许可机关林立的问题。这个很多地方已经创造出了很多经验，比如有的地方就投资上千万、几亿搞了一个政府办事大厅，把所有的职能部门都集中到那里办事，基本上能够做到一站式服务，进了政府的大门，几乎所有的公章都能盖了，哪怕是一百个、二百个公章。当然这种一站式服务体制有它的好处就是它能减少老百姓的力量，比如刚才我说的我那个户口办得那么费劲，如果说在一起的话，我就用不着这么费劲了。但是，它的弊端在于有些事项是没办法集中在一起办的，比如我刚才说的户口，街道办事处不可能都集中到一起去，它是地域性的东西，居委会不可能集中到一起去。而且各个单位不可能集中到一起去，有人说那可以派代表到大厅去接待，但是那也是不现实的。所以政务超市也好，一站式服务体制也好，它是跟那种相互关联的审批事项联系在一起的，即可能做到集中式办公的那些事项作的一种创造性的规定，集中办公、联合办公，这是第二个规定。
第三个办法，就是一个窗口对外。为什么要强调一个窗口对外呢？这主要上指在一个行政部门、机关办事要经过多个许可机构，过去我们是任由老百姓自己去跟不同的内设机构打交道，我们这个叫行政程序外化。行政许可程序外化，内部程序外部化使得我到土地局办事，本来一个窗口办事就够了，结果现在很多行政机关把各个科都独立出来，有的叫一分局、二分局，有的也继续叫科或处，但老百姓必须跟这些部门、机构来打交道，所有的机构都点了头了，你才能办成。这就变成了我不是在和一个政府打交道，而是在跟若干个政府打交道，本来是一个政府部门的事情，后来变成若干个行政许可的环节。所以许可法规定所有的行政许可机关，不论你公安局也好、土地局也好、工商局也好，你的许可事项只能一个窗口对外，申请人到了你的行政机关只要向一个窗口提出申请，最后也是这个窗口向他下发许可证，或者作出不予许可的决定。而不允许许可机关的内部机构外化为相应的许可机构，而直接跟老百姓打交道。这也算是一种创造，一种规定，也确实解决了一些问题。比如我们要去办驾驶执照，在车管所，它就有一个窗口，两个窗口，虽然你是在那几个窗口反复，但基本上是能够办完相关的手续。这是许可法在解决许可机关、许可机构泛滥问题上的三点规定，这三个规定能不能发挥作用，这是要拭目以待的。这是第二个方面。
第三个许可法的贡献方面就是许可法程序方面的贡献。许可法简化了程序，提高行政效率，方便了相对人、申请人。这个贡献，我觉得是非常值得肯定的，因为确实是它发现现行许可制度中存在的大量的许可程序繁锁、复杂、冗长等弊端和毛病，用一些时间和制度来解决这些问题。那么行政许可法是用哪些制度来保证效率、方便老百姓申请许可、精简许可程序的呢？我想有这么几个重要的制度。第一个就是期限制度、时限制度。许可法规定了行政许可的时限，分两类，一类是二十天，一类是四十五天。一个部门的许可事项，一般是二十天，最长——通过行政机关领导人的批准，可以延长到三十天。如果涉及到多个许可部门的事项，一般的期限是四十五天，最长六十天。这个规定实际上是经过几次反复的，许可法最初的草案写的一般的许可事项是两个月，后来国务院法制办拿到这个草案，它们在改造草案的时候非常的激进，说两个月太长了，应该把它缩短成二十天，后来法工委的人说二十天是不是又太短了，说哪就特殊情况就延长十天，变成了一般的最长的三十天，多个部门一般是四十五天，最长六十天。这个是非常非常有用的，非常重要的。它实际上是给我们老百姓行使救济权利设定了一个标准，比如我们申请律师资格，我的成绩出来了，向你递交了申请，你必须二十天内给我办下来，如果你二十天办不下来，你还得申请延期手续，最多延长至三十天，如果你第三十一天、第三十二天还不给我办，我就可以提起诉讼了，告你不作为了，或是延迟性行政行为了。法律规定就是三十天，除非法律另有规定，所以说你是不是让核电站建起来了，也要他批六十天批不下来呀？那是批不下来，那必须有法律另行规定。法律不另作规定的，就必须按这个限度，这是一个统一的时限。一个统一的限度、统一的时限对于提高效率十分管用，尤其是对一个部门多个机构的审批事项，因为最终的责任是这个部门的负责人要承担责任，所以如果是那个机构延缓了许可程序，那么这个部门要承担责任，那是不愿意的。所以这个规定，我觉得还是非常重要的，必要的。另外一个解决行政许可程序繁琐、冗长的创造性规定就是一次性的告知制度，这是非常方便老百姓的。什么是一次性的告知？就是在许可受理阶段，过去我们的作法是，行政机关它不一次性的告知你申请需要哪些条件，需要补充哪些条件，它都是分次、分机构、分人地说。比如你去办护照，其他手续都全了，就是相片不全，说是这个相片照拿的是一寸的，说一寸的不行，要两寸的；结果你好不容易照了两寸的去了，他说黑白的不行，要彩色的；（笑）等你第二次把彩色照去了以后，他说彩色是可以，但是要光面的不要纹面的；等你拿到了光面的，他又说应该要白底的，不要蓝底的。它可以无数次的折腾你，为什么呢？他有这权力呀，他可以不一次性的告诉你呀，今天你遇到的是李小姐，她情绪好的告诉你全了，明天王先生他情绪不好，他不告诉你全。所以这种一次性不告知，最终导致申请人反反复复的提出申请，一个事项老在那儿跑。所以大家觉得跟政府打交道难呢、累呢？因为他为了一件非常小的事情他要多次跑行政机关，而且还要我们说的“门难进、脸难看、话难讲”，这确实是要经历这些折磨。所以，许可法抓住了问题的核心，作了一点尝试，就是行政机关在接受行政许可的时候，只要他的条件具备，你必须无条件接受，受理了以后还要为他开个凭单，说明收到了他的材料，不开是不行的，还要注明日期，证明你是哪一天收到的。如果他材料不具备，条件不具备，你必须一次性的告诉他还缺哪些条件，他第二次来的时候就基本上可以了，真是不用跑第三回了。如果说这个事项根本不归你管，这是土地局的事，你工商局没权管的话，你工商局还有义务指导他、告诉他、指引他到地房局去办这事。这次许可法规定得这么细，就是考虑到行政机关有很多空子可以钻，你必须严防死守，不能有任何一个漏洞，否则的话，它就会顺着这个漏洞钻出去。所以许可法在这些地方，你觉得规定得非常宽泛，有的地方规定得非常细致，它是没有办法，无赖之举。在解决许可的程序，提高许可效率方面，它还有其他方面的规定，比如说，听证制度的规定。听证程序我们也认真考查过，很多的国家在许可申请阶段从来都不需要听证的，因为这里有一个观念，就是许可是赐于老百姓的一个特权，是用不着听证的，甚至是吊销许可证都不需要听证。比如说美国就发生过这样历史上著名的案件，吊销了许可证，就不给人家听证的机会，它的理由就是这是我的权力，我给你就给你，不给你我就收回来，我用不着这个公平程序。但我们的许可法在规定许可的听证程序的时候，我觉得是走在了前面。它规定了许可的注销、吊销、撤销要听证，同时在许可的发放，在必要的时候也要听证。什么叫必要的时候呢？就是如果许可证的发放涉及他人的利益、重大的公共利益的时候，必须举行听证会，应当举行听证会。涉及他人的利益，就是我给你发一个许可，你的楼盖起来有可能挡住邻居那一栋楼的采光，影响人家的通行和通风，那我就要听取意见；或者在一个非常优美的居民区里，我要建一个钢铁批发市场，或者是要建一个化粪池，（笑）你说不听听老百姓的意见行吗？许可就可以随便的发放出去吗？显然不行。这个许可法规定得非常清楚，只要涉及到公共利益、涉及到他人的重大利益的时候，尤其是竞争性的许可都必须听证，比如一个电台、或者一个移动通信的许可，三个部门、三个公司同时在申请，那么怎么办？要么就是招投标拍卖，要么就是听证，总之你要给他一个公平说理的机会，保证许可程序上的公平性。这次许可法在这方面的规定是非常重要的、必要的，特别是对于听证的范围，它已经超越了过去只对吊销、注销许可证，侵犯相对人实然的权利的时候才是听证的阶段，它规定了在申请阶段都可以听证的规定，它规定了可期待利益在还没有获得的时候就可以获得听证的机会，就能得到保障，这是一个非常好的。这是我理解的许可法的第三个贡献，就是程序上的贡献。
第四个贡献就是许可法对许可机关法律责任的规定，有创造性的规定。为什么这么讲，就是许可法明确把信赖利益保护原则引入了一个正式的法律中，这是许可法的最大的贡献。在此之前，没有任何一部法律规定信赖利益保护原则，甚至跟信赖利益保护沾边的内容都没有，但许可法做得非常的好就在于它引进而且规定了信赖利益保护原则。我想诸位都知道信赖利益保护的概念，它的含义。信赖利益保护原则对于我们国家的特别重要的意义呢，在过去是不被人们认识的，我们觉得政府跟老百姓不一样，我们强调企业老百姓要生信用、重合同守信用、要讲信用，建立诚信社会，我们的信用从来都是政府对老百姓提出的，而不是相反。所以政府机关、尤其是一些基层的执法机关，在信用方面，我觉得它确实缺得比老百姓还多，政府机关反复无常、出尔反尔、变幻莫测的这种行政决策或行政行为比比皆是。我所接触看到的很多行政案件，都是政府不讲信用引起的。比如说，在江西鹰潭有一栋楼，前一任市长说我们这儿要开发商业区，你们都来这儿盖楼吧，允许人家盖起了一栋商业楼（娱乐城），结果这个市长因为开发城市、经济发展搞得好升官了，新来的一任市长说这个楼影响了整个城市的景观，我们要拆房造绿，造一个大的绿化公园，所以这几栋楼都必须拆了。那么新任市长在作出这个决策的时候，他没有考虑到前任市长决定的效力问题，他觉得我是市长，我决定什么就是什么，我觉得那个必要就是那个必要，所以至于前任市长所作出的决定对我有什么拘束力，他是意识不到的。这样的行政行为太普遍了，大家知道武汉的江坛花园案件，盖起了的商品房，最后说是影响了水利说要炸掉，那拆掉的损失谁来承担啊？当然是政府要承担，为什么呢？因为你政府不讲信用啊，当初你就不该批准让我在这儿盖。你批准了就不应该炸掉，要炸掉我就必须给我适当全面的补偿。所以我们说政府讲信用是我们政府机关所缺的、必须补上的一课。用什么方式才能让政府补上这课呢？当然赔偿制度非常有用，但是最重要的是要防范，要用制度来保障，这就是许可法的作用。许可法明确的规定行政机关在两种情况下实施的许可行为要遵守信赖利益保护原则，它没有表述这个含义但实际上是这个意思，一个就是一个行政机关如果实施了一个已经生效的、行政机关自认为合法的许可，由于法律、法规、规章的变化，或者是公共利益的需要，客观情况和变化，不得不撤销、撤回、改变这个许可的时候，行政机关可以改变或撤回，但必须给予相应的赔偿。这就是非常重要的一点，就是说行政机关的许可原则上是稳定不变的，你给人家的土地许可证是五十年就是五十年，是七十年就是七十年，你不能变，但如果由于法律法规发生了变化，客观环境发生了变化，由于公共利益的需要，你可以改，可以收回去，但是前提条件是你必须补偿，而且这个补偿的数额就是他实际损失的数额，甚至可以包括他可期待的利益的损失数额。最近北京在讨论一个非常有意思的事件，或政府的决策，政府在98年时把所有进入北京机动车交易市场的汽车给它分成了两类，一类叫“绿色环保标志车”，一类叫“黄色环保标志车”，我们简称“绿标车”、“黄标车”。“绿标车”意思就是达到了欧洲二号排放标准，“黄标车”是没有达到这个标准的，但是任何买车的车主在98年的时候都不会意识到贴上“黄标”“绿标”有什么区别，它不愿意贴“绿标”，愿意贴“黄标”或者愿意贴“绿标”，他们都觉得无所谓，没有什么区别。结果从98年到今天，2003年的9月1日起，北京市颁布北京市公安局和环保局联合发布通告，所有的“黄标车”在9月1日后不得在早上八点到晚上七点进入二环的三条主干道。从10月1日以后，就不准进入二环区域。结果呢，北京有三十万辆“黄标车”，居住在二环以内的“黄标车”就有十几万辆，这些“黄标车”纷纷给环保局、公安局打电话，说为什么要限制我们进入二环？他说排污超标，而且为了缓解北京的交通压力，那么我们这个都住在城里的怎么办？或者我们要到城里办事怎么办？环保局的人答复说你早上八点出来，晚上七点之后回去，（笑）你也可以晚上八点以后进去，早上七点以后出来。所以这些可笑的事情都发生了，现在的车主有意进行集体诉讼、集团诉讼，状告环保局和交通管理局，理由就是我们说的信赖利益保护问题。你当时发给我的牌照也好，驾使证也好，从来没有说我这是附条件的，没有说某年某月你要对这车进行限制，今天突然作这种限制，实际上就是对你过去给我驾驶这种车的资格的收回进行的改变，使我的财产价值大大的下降，大打折扣，原来我的车可以100%的使用，现在只能用30%或40%，这不是财产权的损失还是什么呢？这个问题就标志着或说明了，我们的政府机关在出台政策的时候，他一般不考虑信赖利益保护以及政府诚信、守信的问题，他反而觉得这正是为北京市办了一件好事，净化了北京市的空气，缓解了北京市的交通压力，但他却不知为三十万人的财产带来了损害。当然也有人会发这笔财，就是我们说的汽车改造厂，说“黄标车”可以改成“绿标车”，但是要交八千到两万元钱。那这个钱谁来付呢？后来环保局来找我去谈一谈（咨询），我说这个钱应该由你们环保局和交通管理局来付，（笑）因为你让人家的财产利益下降的，你限制了人家的使用权，人家想要自主的使用车的话，你当然要给人家补偿。
所以许可法在许可机关的责任的规定上，这项规定引入了信赖利益保护原则，非常重要，非常有意义。再一项就是违法的许可的撤销问题，大家知道，行政机关发放许可不可能做到100%的合法有效，有相当一部分许可都是有问题的，要么就是行政机关内外勾结，越权、滥用权力、玩忽职守发放，要么就是许可机关工作人员素质不高，错误发放，要么就是相对人欺骗许可机关，通过贿赂、欺骗的方式获得许可，各种原因都有，但是可以肯定的说有相当一部分许可证，它是没有含金量的，都是名不符实的，很多许可都是越权、违法发放的。那么对于这些违法的许可行为，有什么办法能够解决呢？过去我们是一刀切的办法，只要这个许可是违法的，比如超越职权、滥用职权、或者是内外勾结、行贿受贿的，只要是违法的许可，马上就收回或者是撤销，理由是非常的冠冕堂皇，说我只颁发合法许可证，现在你手里的许可证是违法的，我当然要收回、撤销，那么你可以重新来申请，就是要撤回。这个撤销对相对人的损失有多大呢？大家可以想象一下，比如你盖一栋楼，几十层的楼盖起来了，突然规划部门说：我给你发放的许可证是违法的，工作人员失误，没有认真审查你的条件，是错误发放的，现在我收回，你要把这个楼炸掉。或者我给你发的土地使用证，你的房屋已经盖起来了或者使用上了，我给你说这个程序违法，我必须收回。这样的案件争议非常多，我们的行政机关随意的收回撤销许可，这个撤销收回许可在过去觉得是理所当然的，行政机关完全有权力做这个事，现在我们按信赖利益保护原则这个要求去看待这个事的时候，就可以发现它其中不合理的地方，因为相对人、申请人没有任何过错，比如我没有欺骗你、贿赂你，没有欺诈，我是正常的程序申请，结果你也按照有关的程序给我发了，即使你没有按照有关的程序，但是你最后批准我了，这个时候相对人、许可申请人所获得的、建立在许可证有效基础上的利益，是应当受到法律保护的，行政机关不能随意的撤销或者收回，不能改变。如果行政机关确实他超越职权、滥用职权、玩忽职守、违反法定程序、适用法律不当，需要改变许可证的效力的话，那么行政机关要给相对人赔偿，因为你违法发放许可证给我造成了损失，所以要赔偿。所以我们现在看到很多案件都是行政机关违法发放许可证、相对人又没有任何过错的情况下，给相对人造成的损失，这个行政机关要承担赔偿责任，但是如果相对人本身有过错，比如，通过伪造虚假的材料、欺骗许可机关、贿赂许可机关工作人员、内外勾结骗取的许可证，这个即使撤销了，它所建立在许可证有效基础上的利益受到法律保护是有道理的，信赖利益保护原则所保护的利益也是合法的利益，或可期待的利益。这个是行政许可法的第四个主要的贡献，就是确立了许可机关的法律责任，这个法律责任是其他法律都没有明确规定的，它可以成为我们今后复议机关、审判机关、国家赔偿机关处理相关案件的一个重要的依据，因为诉讼法找不到这样的依据，赔偿法也找不到这样的依据，但它可以成为我们复议机关、裁判机关一个重要的依据。这是许可法的另外一个重要的贡献。其他的涉及一些具体的程序问题、法律责任问题，包括许可机关工作人员还要追究法律责任，这些东西因为太琐粹，我就不多谈了，我想进入第三个话题。
第三个问题呢就是许可法的前瞻。
许可法的未来的命运是什么？许可法制定的时候是轰轰烈烈，也是历经磨难，花了七年的时间，而且制定过程中是行政机关、立法机关，包括老百姓之间的利益在不断的调整和磨合，最后拿出了这么一个方案。那么它今后面临的问题有哪些？是不是会一帆风顺的实施下去、落实下去？或者是不是会遭到有些法律那样遭受不幸的命运呢？现在我们应该认真的思考这样的问题。比如说行政诉讼法制定的时候，很多人心里头是忐忑不安的，很多人认为是超前的，所以不抱信心，结果行政诉讼法实施了十三四年的之后，结果发现这部法律在我国民主法制建设过程中，确实起到了里程碑的作用，尽管还有很多不如人意的地方，但是，它的贡献是明显的，贡献是巨大的。但是国家赔偿法制定的时候，当时大家是抱信心的，因为行政诉讼法在前面制定了以后，我们的谓口很大，不仅规定了行政赔偿责任，还规定了司法赔偿、规定了刑事赔偿，当时觉得这是一部好得不过再好的法律，结果实施怎么样呢？实施了七八年后我们发现，这个法律实施问题多多，而且成为很多人讥讽的一部法律，有人叫“国家不赔偿法”。（笑）那么为什么两部法律命运差异这么大呢？我想这跟法律本身、立法当时的环境和我们立法者的协调能力或者立法的能力、立法的质量都有关系，也跟我们体制上的一些风险、障碍，我们估计、设置不够，制度设计有问题也有关系。那么许可法以后的命运是什么样的呢？我觉得还应该从许可法的本身来看，如果许可法条款能够预测它可能运作得好，说明它以后就可能运作得好，如果现在就觉得心里没底，觉得这条规定是摆摆样子的，哄老百姓的，那么以后就可能真的成为骗人的东西了。所以说对许可法的前瞻，离不开对许可法本身的分析和思考，我个人觉得许可法的前途还是非常光明的，为什么作这样的判断呢？因为这个许可法实施的过程是我们政府职能调整、职能转换、行政改革的一个过程，这两个过程是同步的，是由上而下的而不是由下而上的，由上而下的重要特点就是它主动的推行这个制度，我看到我们的国家领导人在几次重要的会议上都强调要贯彻执行好行政许可法，因为大家已经意识到许可制度对我们经济、社会的发展、对我们政府管理水平都是一个重大的考验，如果我们不能够有效的贯彻实施好，那我们的改革今后都要落空，我们所期望达到的目标都未必达得到。所以许可法它既是一个改革的助推器，也一个改革的保障，可以借着许可法的实施，来实现我们行政改革的很多目标。比如行政审批制度改革，原来是把它当成一个运动，一个中央政府的决策，作为改革运动去操作、实施，现在发现这个制度的改革必须跟许可法实施贯彻执行结合起来，作为一体去看待。中央政府有这样的决心，各级政府有样的决心，我想许可法的实施，就有一个比较好的环境，这就不象我们赔偿法，赔偿法是让行政机关的官员承担责任，行政机关往外掏钱的，是没有人有动力实施这部法律的，只有老百姓有动力，光有老百姓不够，但许可法不一样，行政机关他也有动力，老百姓也有动力，所以，双方都可以结合力量推动这部法律的实施，这从宏观环境上来讲，我的乐观分析的一个理由。
另外一点呢是许可法有些制度的规定是总结了这几年行政改革的经验，刚才我说的一个窗口对外、一站式服务体制、许可时限的限制、对规章设定权的剥夺等，它是总结了一段实践经验之后的一个成果，所以说不会显得特别的唐突，显得特别的突然，对很多行政机关已经适应了，而用法律加以示范、加以规定、继续保障的这个作用，因此，很多人接受起来比较容易。当时我们对处罚法的估计并不是很乐观，但后来发现处罚法执行还不错，在建立行政机关处罚的观念上，处罚法的功劳也是非常的大的，它确实是对行政机关，比如听证制度、说明理由制度、告知等这些制度，它给行政机关树立了一种程序意识，所以有处罚法作为一个先行者，我想许可法执行起来、尤其是那种经过实践经验检验过的，已经有一定保障的前提下，实行起来，许可法也不会很困难，阻力也不会太大。
但是我在乐观的估计许可法的前景的时候，我也有点忧虑，忧虑我们政府机关的创造能力，刚才我们说了，我们政府机关、政府工作人员守法的水平和能力不高，但是规避法律的能力和水平相当的高，为什么这么说呢？有些情况下，法律这样规定，它可以绕开你法律的规定，去创造一个东西，你还不能跟它去讲这个理。比如说，法律规定吊销许可证、执照、责令停产停业的必须听证，这是处罚法规定的，结果我就看到天津的出租车客运管理站，它就规定，你吊销许可证要听证，我不用吊销，我注销它，（笑）我注销它就不听证，我说你这是什么行为，他说我这不是处罚行为，我是注销行为，独立的一种注销行为；你不是说撤销一个或者是责令停产停业是一种处罚吗？好，我不责令它停产停业，我取缔它，取缔没有人说它是处罚行为呀，我用取缔的方式。这就是我们的很多行政机关的官员坐在办公室里在挖空心思的想怎么能够逃脱法律的重重围追堵截，我就要从那个空隙里钻出去。所以我们说规避法律的能力，我们的官员的水平与老百姓的水平一样的高，那你说老百姓的水平高不高，确实也够高的了，就是我们去国外的时候感觉到，有人说在拉斯维加斯的赌场，美国人一般都输钱，就中国留学生能挣钱，（笑）因为他们摸透了那个“搅字机”的规律，也搞不清楚，反正他有那个本事。比如说所有的街道，大家都是严格遵守交通规则的，唯独你到加拿大，到唐人街，大家随意的横穿马路，这就是我们觉得我们中国人反正有这个聪明才智，不发挥也可惜了。（笑）所以规避法律的能力好象也不是教出来的，好象是天生的，可能源于我们对法律并不喜欢，不喜欢这种外来的规则的约束，我们想办法要挣脱这种外来的规则。尤其进当这种外来的规则并不明确、模糊或者抽象的时候，我们总有办法去挣脱它。
所以我想许可法在未来的发展中、实施中恐怕要面临以下几个问题。第一是许可的范围问题，刚才我说了许可的范围已经划了两个圈，能解决问题不？我看并不一定能够解决问题。比如说，现在许可法就为以后范围的争议埋下伏笔，就是关于民事法律行为的登记制度是否属于许可法的范围？已有行政机关、法工委的解释都说，民事登记行为不属于许可法的范围，比如说我们物权的登记、不动产的变动登记、还有各种各样的民事登记行为，包括婚姻登记，都不属于许可的范围。那这个算什么呢？它不算许可算什么行为呢？它要遵循什么样的程序？是谁的行为？是政府的行为，还是社会的行为，还是老百姓个人的行为？显然是政府的行为，房地产管理局管理登记房屋的变更问题呀，你说它不是政府的登记许可它又是什么呢？有人说按照国外的法律应该是由法院来登记，我们由政府来登记本来都不对，那你现在改变得了吗？改变不了。所以我们说就这种民事法律关系的登记、失业登记不属于许可，它又属于什么呢？我们现在没有答案，但立法者告诉我们说这个不属于许可法规定的范围。但今后是不是我们聪明的行政机关的官员就会顺着这条路把很多许可都改向所谓的民事登记行为，改向对民事法律关系的疯狂的介入呢？这个我不敢保证，因为确实有这种趋势，你管不了这事，它就去管那事。还有比如许可法规定行政机关对其他国家机关和所隶属的事业单位的财政、外事、人事审批事项不属于许可法调整的范围。那我现在的问题是，比如国家物价局、物价部门，地方物价部门给其他行政机关、企事业单位所颁发的收费许可证，这个行为算不算行政许可行为呢？因为对物价部门来说这个不属于许可法的调整范畴，那么意味着你这个学校要收费，去找物价局批准拿许可证，我不给你批，因为我不受那个许可法的约束，就像我刚才说的注销不算吊销一样，我不受许可法的约束，你管不着我。所以就会使得很多行政行为顺着这两路钻出去，它不接受许可法的规范和约束，这是一种担心，另外一种担心就是我们许可法设定的条件，太笼统、太不准确，所以说你说涉及公共利益、公共安全，什么涉及公共卫生安全呢？我就创造一种许可就说这个涉及公共健康安全，你没办法跟他辩论，所有许可都是行政机关提出法律法规草案，通过立法机关来通过的。我们所说的上台阶的方式，本来通过规章制定的东西现在成为法规了，法规制定的东西现在都上升为法律了，所以你免不了会出现本来不应该设定的许可现在仍然通过这条“合法”的确良途径创造出来，并且你没有机会去和他论理，你错误的设定许可没有人可以去跟他讨论的，这就是说我们行政机关要是作出了一个错误的许可决定，你不服的话可以申请复议或者诉讼，如果立法机关错误的设定了一项错误的许可，谁能有机会去跟他去讨论，去反驳，去审查它的合法性、合宪性呢？现在没有这个条件，尽管我们《立法法》第九十五条还是第九十八条规定了一条公民的建议权，就像杭州116户居民建议全国人大审查房屋拆迁条例一样，但这只是一个建议权，审不审那是人大常委会的职责和义务。所以即使是立法部错误的设定了一个许可事项，仍然没有有效的制度来监督或者制约这个权力。所以许可法也不是没有想到这一点，所以许可法规定了这么一条补充的规定说，许可应该建立许可设定的评价制度，就是立法机关设定了许可之后，必须适时的对许可事项进行评价，如果觉得这个事项可以用市场化的方式解决、可以通过自主的方式解决或者可以通过事后监督的方式解决，那就可以取消许可，停止许可，甚至地方政府有这个权力，如果发现上级法规规章规定的许可在当地已经没有的条件、没有存在的基础了，它可以停止上级的许可。那么这些东西只是一个美好的愿望，我想没有多少行政机关愿意放弃许可，更很少机关说不去设定许可，只能说我们怎么有效的防范。这就是我们思考去审查个案的许可是否是必要的，去审查许可的依据更为必要，因为那才是根源。这是我想说的第一个担忧，就是许可的范围有可能还会扩大，有各种各样的理由来扩大许可的范围。
第二个担心就是对许可机关本身的担心。因为许可机关在我们国家确实是太多了，相当一部门许可机关是靠许可来糊口，来运转的，你剥夺了它许可的收费，许可的利益上的趋动，利益上的获得的话，这个机关实际上是没法运转的，但是人又在那儿，权力又在那儿，它怎么可能在心里善罢甘休，说放弃这个领域，放弃这个权力呢？显然是不可能的。所以它是跟前面一个问题连在一起的，机关在、人在、权力在，它自然就会去创造许可事项。前几天我们在讨论问题时，一个学生问我说，现在搞了政务超市了，叫前殿后查，前面的人是办许可证的，那后面的人不就失业了吗？我说你放心，坐在办公室里的人绝对失不了业，它会想方设法去创造设定新的许可，再接着规范你。所以许可机关的问题，这跟我们的行政机构的改革是连在一起的，如果你机构职能不削减、编制人员不作控制，许可的产生是自然而然的，是挡不住的。所以这是另外一个担心。
第三个担心就是担心许可法在程序的规定上，虽然我们规定得非常的详细、非常的具体，但是有些情况下仍然还有很多空子可以钻，特别是许可的条件这一项。法律规定所有的许可条件都必须公开，都必须在办公场所公告，但是并没有说许可可以设定哪些条件。就像我们说的户口的许可，它的条件可以是十项，可以是三项，这个条件没有人去限制它，没有法律规定说所有的条件都必须法定，没有这样的规定，它只是说许可的条件必须公开化，条件要明示，没有说许可的条件要法定化，这是非常危险的，就在于它可以在实施一项许可的时候创造出多项甚至无数项许可的条件，而实际上每一个条件又是一个许可，所以仍然解决不了困惑我们的问题，就是大量的许可，你缺了其中一个许可，他又出来另外一个许可。昨天，我跟我们司法部的领导在探讨一个问题，我说许可法实施了，司法考试的有些历史使命也应该终结了，比如说组织复习指导资料、组织培训班，像这些权力都被许可法否定了，不允许在资格考试中，组织考试培训等一系列的事项。后来司法部的一个领导说，恐怕没那么简单吧，这个司法考试不是行政许可，统一司法考试这个资格证不是行政许可，因为有司法机关在里头，有法院检察院在里头，我们三家合作的事项，怎么能叫行政许可呢？除非你制定一个叫司法许可法的或者叫国家许可法的，那么有可能管到我头上了。我一想确实也有一定的道理哈，那毕竟是法院和检察院的许可，就像你说要发一个许可证，你许可法是管不到它的呀，现在的特点不过就是三家联合到一起，由司法部来主持而已。所以从这些事项中大家都可以看出，许可法还有许多漏洞或者问题，需要我们认真的去思考、去研究、去防范，否则的话许可法又会遭到像赔偿法那样的命运，刚开始大家雀跃欢呼，最后大家不闻不问，最后被冷落到一个角落里，一年就只有几十个案件那样，确实是十分可悲的。所以许可法的未来既取决于国家大的改革环境，又取决于每一个法律人的努力，包括各位在座的，以后你们在日常的工作中、生活中、学习中也应该对许可法留一根弦，尤其是当你当了公务员，作了行政官员的时候千万别把许可法不当回事，还是要认认真真的对待这部法律，尊重立法者们在这部法律中所付出的心血，保证这部法律能够顺利有效的实施，推进我们国家的各项改革。因为时间关系我就介绍到这儿，谢谢大家！（掌声）
如果有什么问题的话，欢迎大家提出来，可以站起来说，也可以递纸条。
学生：
我想问马教授，为什么许可法在国外没有这样的规定，而我们国家有这个规定，这个原因是什么呢？这种是不是会导致行政许可法治标不治本呢？
马教授：
这是一个非常好的问题——学生：
还有一个问题，就是为什么当时行政诉讼法没有把这个抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，如果那样的话，今天就可由法院不审查许可的依据问题。
马教授：
非常好，你提的问题实际上就是刚才我设问没有回答完全的一个问题。就说没有什么我们需要许可法，我只解决了一半的问题，但是国外为什么不需要许可法呢？我注意到，比如在纽约，有很多许可证，我到理发店，理发师那儿贴了一个证照，有理发师许可证，出租车也有许可证，它钓鱼还要许可证呢。我就问，你们这么多许可，干嘛不用一个统一的法律来规范一下？波士顿大学的一个教授告诉我说，我们的许可有两个特点，第一呢，它是长年累月，几十年的历史形成的东西，都有部门法或专门法的依据。就是它每一项许可的设定都有专门的法律，这个法律都是议会讨论过的，研究过的，都是体现民意的，大家同意设定这样的许可，所以许可制度是长期存在的。另外一个原因，他说，我们的大量许可都是地方许可，地方许可尤其是在美国这些，它的市镇议会都可以设定这些许可，就是说只要老百姓都同意，它就可以设定这样的许可，所以许可很多的种类、数量，之所以相对比较多，它主要是在地方一级，但中央一级或者联邦一级的法律的许可实际上是涉及公共安全、公共健康、涉及国防等涉及这些事项的。所以他们一个是历史长，二是法制发达、健全，都是有法律依据的，所以你想砍哪个许可还砍不掉，想制定统一的许可法不是不可能，是解决不了这样的问题呀。所以也不是都欢迎这些许可，有的老百姓可能也有意见，但是在修改法律之前是动不了这些许可的。这就是我说的国外的情况，它跟法治的国家，是一个政府权力有限的、而且是获得立法授权的一个国家、是一个有限政府的国家，是一个法治的政府社会，所以它的许可都有各自的法律依据，都是一个建立在法治基础上的东西，所以用不着另外加一部法律去统一规范和消化。这是回答你第一个问题。
第二个问题就是行政诉讼法为什么没有把抽象行政行为写入可审查的范围中。我想这是一个历史的产物，大家可以想象一下在14年前，89年的4月，实际上就是在这之前了，86年就开始起草行政诉讼法，当时我们的认识，比如行政机关的认识也好，立法机关的认识也好，实际上是非常有限的，今天我们看这个法律还有点超前，89年制定的法律还能管十几年的用，现在还不算太落后，说明当时是有点眼光的，但当时的眼光到这儿也是再高不过了，为什么呢？有些东西是我们超越不了的局限，比如抽象行政行为，当时是所有执法部门的执法依据，如果你要把执法机关的执法依据都拿到法院去审查，以当时法院的水平、地位和能力，它是接受不了的，立法机关受不了，法院也不敢受理，行政机关也不愿意给这个权力，所以当时的历史条件局限了，这是我个人的猜测。但是现在我们来看这个问题，大家觉得抽象行政行为纳入诉讼范围是理所当然，当时没纳入是一个失误，我觉得不能这么评价，为什么呢？因为今天我们的法治意识比十三年前不知要发达多少，我们司法审判的水平、独立的能力以至于行政机关的法治意识，立法机关的立法水平，都是已经有了翻天覆地的变化，所以在这种情况下，我们才可以想得到，尤其中国加入WTO才想得到说抽象行政行为的司法审查的问题，才想得到今天我们提出的违宪审查、宪法诉讼这类问题，所以它有个历史的局限性，有个历史发展的过程。我不知道回答了没有。
学生：
当前行政法日益完善，但真正出现民告官现象是老百姓总是弱势群体，是使老百姓劳命伤财的，好不容易打赢了官司，执行起来又不容易，又不敢恭维，你认为如何才能解决此类问题？
马教授：
这个问题呀，我觉得行政诉讼制度，刚才我说了，我们在制定之初的时候，这个立法之初的时候，我们每年只有几千起案件，但现在我们已经每年达到了十万起案件，应该讲它发展的速度还是很快的，数量还是很大，而且是它关键是在解决这类行政争议的方面发挥了影响力，这是不可低估的。你现在去问哪个行政官员，说你知不知道行政诉讼法？大部分人是知道的，有一次我碰到一个烟台的渔政局的局长，他说我最痛恨的两部法律一个就是行政诉讼法，一部就是行政处罚法。（笑）我说你为什么痛恨它们呢？他说过去我们在海上执法的时候，那时很权威的，很有手段的，随便就可以抓，随便就可以扣，而且没人敢告，现在不一样了，现在我随便抓吧？他回过头就告我去。现在他不能随便抓了，你还得作现场笔录，还得要他签字划押，还得收集证据等等，他说处罚法跟诉讼法一样恶，他说我建议你们呼吁一下修改这两部法律，（笑）我说这就是我们的执法官员，这是几年前的事情了。他知道、甚至恐惧这部法律，为什么呢，就是它发挥了实际作用。还有一次我在中央人民广播电台跟山东的一个小学几年级文化的一个老农民对话，这个农民是全国有名的，叫周广力，他在山东那个县，河阳县还是一个什么县里，他代理当地的农民打了四百多起行政官司，全部是免费代理，90%的胜诉率。县长、乡长都怕他，（笑）他刚走到乡长的门口，乡长说你什么案子啦，你说有什么问题，我们这就解决，你就别告去啦。所以他一个农民，他有这个文化素质，能够对诉讼法了解到这种程度，而且能够利用起这部法律，确实也是令人钦佩的，它说明我们诉讼法不是让大家那么可悲的法律，它还是有点价值，有点力度的。所以大家还是要鼓起信心，不要太悲观。
当然诉讼法执行啊、诉讼过程中的行政干预啊，这些因素非常的多，但不是诉讼法本身太多的问题，更主要是我们整个司法体制、行政干预的环境的问题，我说行政诉讼执行不好，最主要的问题不是立法本身，主要问题还主要在于我们的司法体制，你法院硬起了，有的地方法院非常的硬，包括北京的一二中院，他说我审理部委当被告的案子，我就不客气，所有的部委，除了国防部，都当过被告了，（笑）而且像财政部这样财大气粗的部委都当了六次被告了，输了三四次了，他说我不怕他，他们怕我，为什么呢，就是我们体制上决定了北京市的法院归不了部委管，部委管不着北京的法院，财政部也管不着，财政部可以管北京市政府，但管不着北京市法院。但我问你北京市的政府机关如果当被告的你怎么样？他说那个确实我有点麻烦，他打招呼啊、市委书记、市长政法委书记呀，都来询问，捏着你的乌纱帽的人老来找你麻烦，确实是非常危险的。所以，一个法院审理两个案件出现不同的结果，这个说明完全就是司法的独立性问题，所以司法独立今天不是我们讨论的问题了，但我认为它是制约行政诉讼制度发展的一个重要的障碍。
郑教授：
再回答一个问题。
马教授：
好。再回答一个简单的问题，说明年的司法考试会有行政许可法的内容吗？（笑）回答是肯定的。好今天就谈到这儿吧，对不起大家！（掌声）
郑教授：
掌声已经说明了我们马教授的演讲的水平，我建议大家再次以更热烈的掌声对马教授表示感谢！（掌声）特别是今天马教授演讲还有一个遗憾，就是没有对他进行批判。大家知道我们的西南法学论坛，是要批判的，今天马教授来得——我们还是不要突然袭击，我们跟马教授商量了，在适当的时候，或是马教授方便的时候，他到我们的“论坛”来作报告，那时我们欢迎更多的同学参加，我们也要对马教授进行批判，马教授也非常乐意，他对我们西政大很关注，我们在此再次表示感谢！（掌声）
今天的讲座到此结束！谢谢大家的参与！
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