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摘 要：对行政许可中存在的自由裁量权应严格限制，以防止行政主体利用职权进行寻租活动。可以采取公开制度、回避制度、说明理由制度、听证制度等一系列措施从程序上保证对行政许可中的自由裁量权。有必要建立事后救济制度以防止行政许可自由裁量权的滥用。
关键词：行政法；行政许可；自由裁量权
党的十五大确定党领导人民治理国家的基本方略是依法治国，并把“依法治国，建立社会主义法治国家”列入了最高法律-宪法，而依法治国在很大程度上依赖于行政主体的依法行政。据统计，国家颁布的法律法规80%都需要行政机关执行，行政机关实际权力大、机构多、人员多，对经济和社会发展的影响大。因此，依法行政是建立现代民主法治国家的关键所在。
按照严格的法治理念，在法治社会中，个体受且只受事先公布的法律和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由，[1]即行政主体完全无自由裁量权。然而，在实际生活中，行政自由裁量权却广泛存在并渗透于行政过程的各个环节。对自由裁量权广泛存在的事实和意义的追问会影响对“依法行政”问题的重新认识。“法律终止之处，乃是自由裁量权发轫之地”[1]的事实，进一步说明了对自由裁量权研究意义的重大。本文试以小见大，讨论行政许可中的自由裁量权问题，期望对依法行政的完善有所帮助。
一、对行政许可中自由裁量权的不同观点
关于行政许可的定义，国内学者见解不一，比较常见的有：“行政许可是行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书的形式赋予个人、组织以某种权利能力或者确认具备某种资格”；[2]“行政许可是指国家行政机关根据相对人的申请，依法颁布特定证照等方式，准许相对人行使某种权利，获得从事某种活动的资格的一种具体行政行为。”[3]此外，还有诸多观点。[4]
从这些定义可以看出，目前国内学者对行政许可要领的理解在主要方面是一致的，一是认为行政许可是一种行政行为；二是认为行政许可需要以当事人申请为条件；三是认为行政许可的内容是准许申请人从事某种活动。[4]因此，行政许可要依法行政，有下列几个原则须遵守：
1、必须合乎法律授权原则。要求从事许可行为的行政机关，必须有法律根据，即有法律授予的颁发该类许可证的职权。
2、必须符合法定条件的原则。要求行政机关必须将许可证颁发给符合法定条件的公民和法人。
3、严守公正原则。要求行政机关在颁发许可证时必须依据法律规定进行，做到不偏不倚。
4、严守法定期限原则。要求行政机关对符合法定条件的申请人必须在法定期限内颁发许可证。[5]
在上述原则的指导下，行政许可的实施主体是否还具有自由裁量权，学者有两派观点：
1、否定说
行政许可的程序包括“申请、审查和决定”。行政机关审查相对人条件，只要相对人具备法律规定的条件，就应当给予行政许可，否则，则拒绝。因此，行政机关只是审查机关，在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权，完全按法律规定程序。如，优先申请标准、条件优越标准，即使是有名额限制的行政许可，也只是树立了标准，不同于自由裁量。[6]
2、肯定说
法律规定不可能绝对详尽，在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的问题，给予行政主体自由裁量权不可避免。任何行政主体的行为都有自由裁量的领域，“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于‘证明登记类’”。[7]
二、行政许可中存在自由裁量权
对于行政许可中是否存在自由裁量权，无论是肯定说还是否定说，在论证其观点时都遵循了“规则-自由裁量”的两分法，即认为自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以根据事实，凭自己判断在职权范围内作出适当行为的权利。[8]肯定说设想了法律规则和原则不会缺位的状态，而否定说则反对这种理想状态的存在。从这种绝对的两分法立场出发，笔者认为：法律详细具体规定许可中一切条件和标准，由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确地决定是否许可（即许可主体没有自由裁量权）是理论和学术上的一种理想状态，但是在现实生活中每一问题都具有独特性和相异性，法律不可能对任何问题都作出明文规定，立法完善的理想状态仅是目标。因此，行政许可中应该存在自由裁量权。
如果跳出传统两分法的思维方式，可以更加肯定行政许可过程中的自由裁量权。任何一个行政决定的制作过程都涉及三个因素：发现与认定事实；适用法律；作出相应的决定。即使相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，执法者仍存在自由裁量权。这是由于：
1、执法者在发现与认定事实的过程中，对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性，以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自由判断的权力。
2、执法者在适用原则或规则时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。
3、在事实和法律基础上的决定作出，不仅受到事实和法律的影响，也受到执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。[1]（p.115）行政许可的执法者也不例外，在“申请、审查和决定”的过程中，必然会受其个人价值观和直觉的影响，个人感情因素最终意义上将影响其所有的行为。
行政许可过程中存在大量自由裁量权的事实说明，通过规则不可能完全消灭自由裁量权存在的空间。应该通过平衡法律规则和自由裁量权之间的关系，控制自由裁量权在合法合理的范围内，同时，发挥“个体化正义”和“创造性行政”[1]的意义，以防止其泛滥。
三、应严格限制行政许可中的自由裁量权
虽然可以承认行政许可中存在自由裁量权，但对其要严格限制，这种限制要比其他行政行为中的自由裁量权更甚（有时法律的限制会让执法者觉得毫无自由裁量可言，即通常意义上的羁束许可），这是由行政许可的性质决定的。
1、从法理学角度分析
关于相对人经过行政主体许可所获得的权力是谁赋予的，“赋权说”支持者认为相对人经过行政主体许可获得权力或者资格，因此行政主体的许可过程，就是“赋权”过程。笔者认为这一观点的缺陷在于其仅从具体行政行为的表面现象得出结论，而没有看到事实上许可行政的权力都是已有法律或者行政法规（以及地方性法规）所明定的权力。
郭道晖先生指出我国法理学界一般把权力分为“应有权力、法定权力、实在权力”三种形态。“从权力动态运行过程看，这三种形态是权力运行的三个阶段，即权力形成（社会自在）→权力赋予（国家法定）→权力先例（个人或者法人实现）”。这几个阶段构成权力运行的不同环节，各有其不同性质：应有权力形成，属社会道德、习惯范畴；法定权力或权力赋予，属立法范畴；实在权力或权力实现，属权利人依法行使权力和有关执法机关依法行政范畴。由“应该有”到“可以（允许）有”，由“潜在”到法律“明定”，是权利的一个飞跃；同样，由“可有”到“实有”，其间要具备一定的条件。除个人能力等主观条件外，还需有法定的限制条件。具备一定的法定条件，才许可行使这项权力。这又是一个飞跃。[9]可见，行政机关的“赋权”过程实质上只是“法律赋予的权力”的实现过程，只要具备了法定条件，就可行使法律所赋予的权力。
2、从行政许可的行为方式角度分析
行政许可不仅是传统观点认为的行政主体赋予行政相对方某种资格或权利的行为，还应当是行政主体决定是否赋予行政相对方某种资格和权利的一种法律制度，包括准许或不准许两种具体的行政行为方式。[10]因此，行政许可不同于行政处罚、行政指导、行政合同等行政行为。它不仅要处理行政主体和（获准许）的行政相对方的关系，还要考虑获准许者与未获准许者的关系。而一般的行政行为只有前者，相对方与其他公民、法人等没有直接的冲突。这种双重属性，要求执法者在思考行政许可制度中自由裁量权问题时更加谨慎。一旦自由裁量权失控，不仅会损害国家、社会公共利益和公民、法人等个体利益的公正性，还会损害两个地位相同的个体利益的公正性，导致个体对政府不信任，诱发违法犯罪。
认识行政许可的性质特征，意义重大：
1、行政主体实施行政许可，不仅是一种权力，更是一种职责。行政主体必须转换观念和地位，认识自己是服务者而不是特权拥有者。
2、法律规定了行使权利所应具备的法定条件。但是对于相对人条件是否符合的工作是由行政主体进行的，而在法律不能完全规定的情况下，行政主体的自由裁量权就极其重要。如何不滥用权力，保证自由裁量的公正和合法，是行政机关亟待解决的问题。
3、从根本上说，行政许可得到允许就会给相对人带来利益。如果不加控制，行政主体就有可能利用手中的权力进行寻租活动，导致腐败现象的发生。因此，有必要建立对自由裁量权的控制机制，严格限制行政主体的自由裁量权。
四、行政许可自由裁量权的控制机制
目前行政许可过多、过滥，（关于我国行政许可过多、过滥问题的原因和特征及治理之必要性，见国务委员兼国务院秘书长王忠禹《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》。）针对目前行政许可制度中存在的问题，可以从以下几方面着手对行政许可自由裁量权进行控制。
1、行政许可权的设定
我国行政许可制度的设定出现了不当扩大化的混乱现象，行政机关享有和行使许可设定权缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩张权力获得利益。因此，首先要严格控制行政许可权的设定权。设定权包括创设权和规定权两个方面。创设权是指在没有上位阶法律规范对许可加以规定的情况下自行规范许可的权力。规定权是指在上位阶法律规范已对许可作出规定的前提下作出进一步具体规定的权力。规定权受已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的许可范围、条件标准等。
在国外，大都是由议会以法律设定如，美国是联邦或者州议会立法规定许可制度，行政机关一般不得设立许可制度，[11]只能在法律规定的范围内进行具体的规定，即行政机关无创设权。但考虑到我国现在的国情和立法现状，单靠人民代表大会和常务委员会对许可制度进行规定，显然不能满足客观要求，因此允许国务院和一些较高级别的行政机关设定许可制度是可行的，但要严格规范。可借鉴行政处罚法的规定，对许可设定权作一定划分。如，法律可以根据需要享有任何一种形式许可的创设权。
行政法规除对法律所设定的许可作具体规定外，还可根据需要，在不违反法律、不损害公民、法人合法权益情况下设定其他许可。地方性法规除对法律行政法规设定的许可作具体规定外，有权在本辖区内结合地方特色和需要设定许可，但不得违反法律、行政法规，不得妨碍国家统一的管理权限和公民人身自由和财产权利。规章有权根据需要就法定的许可事项设定许可标准、许可条件、许可程序和其他内容，但不得与法律法规相抵触。规章以下规范性文件不得规定任何许可事项。[11]
这是比较切实可行的做法。我国现在由规章设定的许可很多，一下子全部废除，不仅加重立法任务，而且可能造成立法空白。只能循序渐进地进行规范，从最重要的关系到公民基本权利的事项出发，建立一套许可设定权的规范机制。尽量把许可的设定权赋予立法机关和高层次的行政机关。
2、许可的范围
法律应明确规定在哪些范围内设定和实施许可。国家对公民进行行政许可的目的是为了进行公共管理，维护国家和社会公共利益。因此，只要不妨碍国家和社会公共利益和安全领域，就不必对权利的行使另加法定条件，即无需经过“许可”。（这就是通常所提到的“公共利益需要原则”，但也不意味着只要公共利益需要，国家可以任意限制公民的权利和自由，需要考虑公权与私权、公益和私益的最终平衡。）
行政主体在实施行政许可过程中必须严格依法行政，只能对法律明文规定许可制度的事项实施许可，而不得自作主张对任何事项进行许可活动。从另一个角度讲，这也与许可权的设定一致，即行政主体没有法律依据，无权自由设定许可。
3、许可的条件和标准
行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。因此，条件的设定是审查的前提。如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定具体详细，那么行政主体只能根据法定条件进行审查，其自由裁量权的范围很小；反之，如果法律在立法时对于相对人获得许可的条件规定较笼统，行政主体在实践中遇到问题时依据法律无法得到明确答案，其自由裁量权的范围就会扩大（行政自由裁量权的本质就是让行政主体在法律无明文规定的情况下，可以自主进行行政行为）。
至于许可的标准，主要是指在许可有名额限制的过程中，根据一定标准，在众多申请人中确定哪些人可以获得许可，哪些人不可以。在现有情况下，由于立法没有明文确定选择标准，往往由行政主体在实施许可过程中自己决定。出于本部门本机关利益，许多行政机关往往采用拍卖等方式进行选择。
笔者认为，要求法律对于一切许可除条件外，还要设立标准等事项并不现实。毕竟立法机关不同于行政机关，在专业技术领域和对地方现实情况认识上不及行政机关，如果规定统一的标准，反而不利于开展各项工作。因此，标准的问题属于规定权而非创设权，由行政机关确定更为合适。但是，行政机关确定标准（包括法律没有规定的具体条件）应该在具体实施行政许可行为前就有所规定并加以公布，最常见形式应在规章中（因为规章对涉及的领域接触最直接）体现，并受法律层级效力的限制，而不是在实施过程中自由裁量。可见，行政主体自由裁量权，应更多体现在把法律中行政许可规定具体化时的选择，而不是在实施过程中的自由。
4、许可的程序
在程序上，立法也应不断补充和完善对于行政许可制度的规定。如，可直接规定关系到相对人重大利益的许可事项。如果相对人的申请被拒绝，必须举行听证，并对“关系到重大利益”作出规定，列举出必须进行听证的范围，从而限制原来行政主体的自由裁量权。在当事人申请材料不够齐全的情况下，法律可规定行政主体必须一次性告知当事人有哪些材料需要补充。否则，由行政主体自由选择，不仅会影响行政效率，还容易使当事人的合法权益受到损害。
综上，对行政许可的自由裁量权进行限制的第一步应是立法。以往我国立法机关为维护法律的稳定性，提倡立法“宜粗不宜细”，使行政机关执法过程中自由裁量权无限扩大，行政权力膨胀。目前在控制行政权力的要求下，这条立法准则已不适用，尤其是行政许可领域，只要法律能够明文规定，就应尽量详细，把行政自由裁量权限制在一定范围内，从而更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。
虽然法律作了明文规定，但是行政机关在执法过程中，难免遇到一些选择，不能因为选择不同的方式、方法造成不同的结果，而影响相对人利益，这也是行政许可中自由裁量权有限的一个具体表现。实现此限制，可以通过程序上规定制度加以保证。
1、公开制度
无论是法律、法规还是规章，关于行政许可的规定一定要对外公布，只有公开了许可的条件和标准，才能防止行政机关以自由裁量权为由滥用权力、谋取利益。
2、回避制度
即与许可事项有利害关系的工作人员不得参与许可决定过程的专门程序制度。在司法程序上，回避制度向来被承认和重视。“任何人不得为自己的法官”，行政许可过程也不例外。合理的制度设计和安排，可以避免因对个人素质的过于信任可能造成的不良后果；避免实施者主观上扩大、滥用自由裁量，是限制行政许可自由裁量权不可或缺的条件。目前，回避制度在我国行政部门执行公务中并不普遍，在行政许可中如何设计该制度，可借鉴美、日、德、意的法律。如，美国联邦行政程序法，各州标准行政程序法，日本行政程序法，德国的行政程序法，意大利的行政程序法草案。
3、说明理由制度
即行政主体拒绝相对人申请时（广义的行政许可概念中还包括变更、撤销相对人的许可）必须向相对人说明拒绝的理由，这可以在一定程度上限制行政主体的自由裁量行为。如果拒绝时提不出合理的理由，可能引起事后救济制度的启动，这会给行政许可实施者以心理压力，督促其依法裁判。
4、听证制度
行政主体在实施许可过程中举行听证听取利害关系人的意见，不仅能从客观上了解事实情况，更加公正地作出裁断，而且能从主观上限制个人臆断，顾全包括利害关系人的各方面的利益和要求作出公正裁断。在一定程度上，听证制度可以限制行政主体一定的自由裁量权。
应当注意的是，行政主体的自我约束机制虽然能发挥一定作用，仍不可完全避免行政主体寻找借口规避其正常功能。因此，必须建立事后救济机制，以防止行政主体自由裁量权的滥用。事后救济权利需要一个相对独立的机构进行裁判，以他律作为行政许可自由裁量权的关隘。如，我国行政复议法第6条第8项、行政诉讼法第11条第4项等条款均规定，行政机关应依法实施行政许可，否则公民、法人和其他组织可提起复议或者诉讼。这不仅从反面说明了行政机关必须严格遵守法律，实施行政许可不能没有法律根据，而且还把其自由裁量权的选择限定于一个合理的限度内。即使行政机关行使自由裁量权是在法律规定范围，但如果不合理、显失公平，还是会受到行政复议和诉讼。
五、结语
对于上文行政许可自由裁量权限制机制的讨论，笔者认为，事前、事中、事后机制中最有效的是事前机制，只要一开始就立法完善，能够很好地控制行政主体的自由裁量权，行政许可的实施过程就能有序进行。而基于现实情况，事中、事后机制又必不可少，只有三者有机结合才能保证行政许可中行政主体的自由裁量权发挥积极的作用。
《行政许可法》（草案）已于2002年8月25日首次提请审议。在草案中，立法机关对于行政许可权的设定权，行政许可权的范围、条件、标准、程序、救济方式等作了明确规定。如，把听证制度专列为节，把行政许可期限原则上限制在30天内，等等，为行政许可中自由裁量权的正确使用和保护行政相对人的合法权益提供了法律依据。但笔者认为，这部草案并非无懈可击，如，除了在听证一节中有明文规定外，没有系统地规定回避制度。草案第50条有相关的规定，包括不得私下接触，不得收受财物等，但对于其他的利害关系的回避（如当事人或当事人的近亲属等）仍然有所欠缺。法律的出台并不意味着完美的结局，《行政许可法》的存在意义有待在实践中证明。
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