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一、问题的提出
近日拜读苏力先生的《送法下乡—中国基层司法制度研究》一书，见其中介绍了一个警察使用枪支的案件，大概的案情是，王某（警察）与派出所其他干警按照上级统一“严打”部署，在午夜上路设卡检查摩托车情况。遇见三位即将毕业的大学生饮酒后驾驶一辆摩托车归来，拒绝停车检查，连闯两道检查线，直冲派出所所长把守的第三道检查线。该所长向天鸣了两枪，对方仍然不停，并冲过了第三道检查线，王某遂“从后面向地面射击”，击中摩托车上一人（非驾驶员）的腿部。车仍疾速行驶，至开枪处1里多以外的路口，因躲避不及与一辆带挂汽车相撞，造成一人死亡（非驾驶员，非刚才受伤者）。事后查明，三位大学生没有实施任何的违法行为（当然，闯检查线，不听从警察指令是违法的）。作者指出，该警察“开枪应当说是严格依纪律履行职务的行为，…任何一个有一定审判经验和常识并且考虑比较周全的人都很难说警察王某的行为构成违法行为，更别说犯罪行为”（着重号是引者添加的）。但又由于死者家属以死（上吊）来强烈要求“严惩凶手”，并引起其家族的集体上访，这个“本来相当普通的刑事案件就此变成了一个疑难案件、一个重大案件，一个不得不判（刑）、而判（刑）又明显对警察王某很不公正的案件”。案件提交到法院审判委员会讨论时，起初几种意见“都不认为被告构成犯罪”，但是，后来迫于社会和当地政府的压力，不得不判该警察的刑。据说，“审判时，被告泪流满面…，当地全体公安干警多日拒绝值勤。”作者是想用这个例子来说明在传统农业社会形成的逻辑和对法院的预期，使法官个人无法严守“程序正义”，依法办事，进而观察基层法院的审判委员会存在的情景化合理性是如何发生的。[1]我并不想沿着苏力探询他所关心的问题的思路继续下去，我感兴趣的却是本案中警察王某使用枪支到底是不是合法的，是不是像他们所说的严格“依纪律履行职务的行为”（我相信，这种看法不是，或不完全是苏力先生自己的判断，更多地应该是转述当地政法机关对该案的实际看法。）？
该案让我感到不解的是，如果王某使用枪支像他们所说的那样是合法的，那么，在受害人等疾驶而去，即使在派出所所长鸣了两枪也无所顾及的情况下，王某“从后面向地面射击”的用意何在？是想达到鸣枪示警，要当事人停下检查的目的？显然不是，前面已鸣两枪都没有奏效，难道再鸣一枪就可以了？是想击中对方，使其丧失逃逸能力？那么也不需要向地面射击，因为这样根本达不到目的，他完全可以大大方方地向，比如摩托车的车轮，或驾驶员的手部开枪。在这里，显然目的（制止违法行为）与手段（开枪）之间的关联性和妥当性上发生了问题。
然而，要求警察使用枪支必须与警察目的之间有着内在的适当的关联，无论在大陆法还是普通法都是同样存在的，我国也不例外，只不过表述不同。大陆法是集中地把这些要求表述在比例原则（the principle of proportionality，Grundsatz der Verhaltnismassigkeit）当中，违反者将构成违法。英美法则是要求“在当时的情境之中是合理的”（reasonable in the circumstances），是“所必须的最小的强制力”（minimum force necessary）。我国《人民警察使用警械和武器条例》也规定，“不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，”才可使用武器（第2条）。而且“应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”（第4条）
之所以如此，是因为警察使用枪支，可以说是警察所有权限中最为极端和严厉的强制手段，是一种“致命性强制力”（deadly force），不到万不得已，不出现公共安全与秩序受到严重威胁、个人生命健康危在旦夕，决不使用的最后手段（ultima ratio）。这是因为警察使用枪支来迫使相对人服从警察的命令，是以损害相对人的身体健康权，甚至生命权为代价的，而且，抛开使用枪支的行为合法与否，开枪本身有时造成的社会后果（societal consequences），甚至远远超出了对受害人（shooting victims）造成的伤害或死亡，甚或一起被广泛报道的用枪事件也可能导致警察和社区之间的对立，经久难消，[2]（本案就是这样，不仅造成一死一伤，而且引起死者家属和家族，甚至当地群众对警察的不满）。
成问题的是，在上述案件中，不但该警察，而且当地的政法机关都没有意识到上述问题，没能认识到目的与手段之间如果存在着不适当，也同样会构成违法。从中我们至少可以认为，合比例性的思想作为一种具体的法律制度，并没有完全进入到执法者的执法经验与知识中，还没有完全变成为摸得见看得着的活生生的具体制度，并发挥着作用，尽管在有关的立法上已经有了某些合比例性的制度因素。从某种程度上说，这样的现状其实是和理论上作为法概念与原则的比例原则至今没有得到确立有关。因为从学术的层面上看，迄今为止，几乎所有的行政法教科书，特别是警察法教材当中，对理应成为行政法、尤其是警察法上基本原则的比例原则却基本上没有论及，更谈不上深入的研究、分析和批判了。
由本案引发我们必须去思考的，也是本文要着重解决的一个问题就是，既然比例原则这么重要，为什么我国的行政法，特别是警察法一直没有做出应有的回应？是不是像普通法国家那样我们在功能上已经有了实际替代的制度，因而湮灭了引进的迫切需求？要想回答上述问题，我们必须首先考察一下大陆法的比例原则的内涵，以及普通法上与之相类似的合理性原则（the principle of reasonableness），特别是有关引进比例原则的实践以及争议，目的是要弄清楚这些制度或原则到底是用来干什么的？要解决，或者能够解决什么问题？这些问题在我们国家中是不是也同样存在？是不是已经有了解决的办法？如果我们迄今为止仍然缺乏这样的机制的话，那么，引进和建立这项原则也应该是顺理成章、势在必行的事。
二、大陆法的比例原则
现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力（在行政法上为行政权，在警察法上为警察权）的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本（overall cost）高于总利益（overall benefit）的行为。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的，也就是借助比例原则进行有效的控制。
据考证，这种权力必须合比例的思想，最早可以上溯至1215年英国的“自由大宪章”（Magna Charta Libertatum）中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定，即人民不得因为轻罪而受到重罚。[3]其后，在国家的契约理论，特别是宪政国家（constitutional state）、法治（the rule of law）以及宪法基本权保障等理念的支持之下，逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则，并进而扩展到宪法层面，成为具有宪法阶位的规范性要求。[4]
之所以会这样，是因为宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，当国家行使公权力而与基本权利发生冲突时，就必须凭借某种审查标准来判断上述公权力的行使是否为宪法所允许，国家权力对公民权利侵害是否适度、合比例，在其间便要有比例原则来发挥决定性作用，作为保护基本权利而“加诸国家之上的分寸要求”。[5]因此，比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是司法上据以审判的重要工具，其在行政法上的重要性也就不言而喻了。尤其在警察法上更为显然，因为警察法上几乎所有的手段与措施都是以侵害相对人的权益为代价的，也正因为此，在历史上，比例原则最初就孕育萌芽于警察法之中，是警察法上最重要的原则之一。[6]但近年来，比例原则有不断泛化的趋向，适用的领域也由侵害行政扩展到授益行政。
德国对比例原则的法释义学（Rechtsdogmatik）上的贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，并可能进入司法层面进行操作。对该原则的最著名的、也是最通常的阐述为“三阶理论”（Drei - Stufentheorie），也称三项“构成原则”（Teilgrundsatze），即手段的妥当性（Geeignetheit），必要性（Erforderlichkeit）和法益相称性原则。[7]据说这是在1957年有关职业自由的药局（Apothek）判决中确立的。
1、“三阶理论”
（1）妥当性（principle of suitability，Geeignetheit）
妥当性，简单地说，就是要求所采取的手段（means）是能够达到所追求的目的（ends）的。在警察法上，目的是由法律设定的，警察可以通过目的取向来选择能够达到预期效果的手段，（当然，如果手段也是法定的、惟一的，那么也就无从选择，这时就不是对警察行为是否合比例的评价，而是转变为对立法上有否遵守比例原则的评价了）。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断。[8]这就使得对妥当性的判断具有了相当的客观性基础，而决不纯粹是警察自己的主观判断。
从现有的研究来看，手段对于目的来说是不妥当的情形大致有：
第一、手段对目的来讲“不足”，本案就是一个例子。
第二、手段所追求的目的超出了法定的目的，比如，将违法嫌疑人铐在暖气片上，让其既站不起来，也蹲不下去，该手段则超出了手铐用于限制人身自由的目的，带有惩罚性或刑讯逼供的性质。
第三、对相对人施加的手段，是法律上不可能（legally impossible，rechtliche Unmoglichkeit）或事实上不可能（factually impossible，tatsachliche Unmoglichkeit），前者如，命令租住在违章建筑内的某人，拆除该违章建筑。后者如，命令不会开车的某人，将其父违章停留的车开走。[9]
第四、违反法律规定，比如，在住宅密集的居民区鸣枪示警，却打到居民的住宅内，违反了他人住宅不受侵犯之规定。又比如，德国有一个案子，警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，这违反了动物保护法。[10]
第五，目的达成后，或者发觉目的无法达成时，应即停止行政行为。
（2）必要性（principle of necessity，Erforderlichkeit）
必要性是从“经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要从以往的经验与学识的累积，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的（mildest mean，das mildeste Mittel）、侵害最小的，我们俗话说的“杀鸡不用宰牛刀”，讲的就是这个道理。比如，可以用擒拿格斗制服的，就决不使用枪支。又比如，对酒吧营业可能会引起的骚动（disturbance），如果能通过规制其营业时间来解决，就不用处罚的方法。[11]
但是，如果手段是惟一的，对于执法来讲，也就不存在必要性问题。
（3）法益相称性
目的与手段之间仅符合妥当性、必要性的要求还是不够的，因为行政行为的实施不可避免地会引起双方，甚至多方利益的冲突，比如，警察在街头使用枪支时，就涉及到公共利益（排除违法犯罪行为对公共秩序与安全的危害）、警察个人利益（警察人身安全的保障）、第三人利益（行人、住家等的安全）、受违法犯罪侵害的人的利益以及枪械施加对象的利益（生命、健康权）之间的冲突问题，因此，必须在价值层面进行考量和权衡。
具体而言，就是要求以公权力对人权的“干涉份量”来断定该行为的合法与否，要求在宪法的价值秩序（Wertordnung）内，对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”（Guterabwagung），使人民因此受到的损害，或者说作出的特别牺牲（Opfer）比起公权力由此获得的利益来讲，要小的多，要合算得多，是人民可以合理忍受的程度（Zumutbarkeit），否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。[12]比如，在熙熙攘攘的大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，而不顾忌行人的安危、可能对周围商家、住家造成的损害，不考虑对方有没有持枪或对警察射击等，这就违反了法益相称性。又比如，仅仅因为外国人的轻微交通违章，就责令其限期出境，而不考虑其居留的时间长短，经济和社会状况，与其本国的联系（his contacts in his native land），以及总体行为状况（overall behaviour）等因素，也同样违反了法益相称性。[13]
这种思想的出现，要比妥当性、必要性来得晚，大约是在二战后发展起来的，但是，在人权保障日渐重要的今天，从上述价值层面要求手段与目的的合乎比例，越发显得重要。
2、简要的评价
首先，我承认，上述三个层次，的确有着学者所批评的在涵义上后者包含前者、叠床架屋的问题，[14]但是，作为考虑问题的层次和递进关系，特别是对于法院对个案的判断和思维方法来讲，确实有着合理性，亦即构成U. Zimmerli所说的“层次秩序”（Rangordnung）。当然，在具体个案的适用上不见得都必须按部就班，甚至审查的次序也可以颠倒。[15]
其次，比例原则在对自由裁量的审查深度上的确比普通法的合理性原则来得深，这一方面对公民权利的保障大有好处，但是，另一方面，也带来操作层面的技术难题，即审查标准的进一步客观化问题，审查的程度与深浅有待进一步限定的问题，要尽可能地避免出现用法院的“主观价值”取代行政机关的“主观价值”，变成“司法机关凌驾且取代行政机关的实质性角色”。[16]但是，话又说回来，现有研究已经承认，即便存在上述问题，比例原则比起普通法的合理性原则，仍然客观性、操作性要强些。
再次，从德国的经验看，比例原则只是有效控制滥用自由裁量的诸多司法审查标准之一，其他的标准还有像不适当目的（improper purpose）、不相关考虑（irrelevant considerations）、平等对待（equality of treatment）等。[17]因此，我们对比例原则的功效应当有一个正确的估价，不是说，有了比例原则，所有自由裁量的问题都解决了。我们只能说，比例原则是控制自由裁量滥用的有效的、不可忽视的利器之一。
三、普通法的实践
在像英国、美国、加拿大这样的普通法国家，尽管法院在有关制裁的判案（case involving imposition of penalties）中也偶尔会使用“比例”的字眼，[18]甚至有意识运用比例的观念来阐释法条或判决理由，比如，迪克逊（Dickson）就认为加拿大宪章（the Canadian Charter）第一节就包含了“比例标准”（proportionality test），[19]但是，行政法上却没有一个叫做“比例原则”的法原则或规定。上述大陆法用比例原则来完成的任务，迄今为止在普通法上，很大程度是依据与之非常近似、但不完全一样的合理性原则来完成的。[20]
1、合理性原则
普通法上的合理性原则形成于十六世纪，现如今是一个独立的、重要的审查行政行为有效性的标准，[21]其对行政法实体上的贡献，不亚于自然正义原则（the principles of natural justice）对程序的贡献。[22]
“不合理”（unreasonableness）常被表述为“如果任何有理性的行政机关都不会做出这样的决定的话，这样的决定就是违法的”（it is often expressed by saying that the decision is unlawful if it is one to which no reasonable authority could have come）。单从内容上看，这是很抽象的，内涵过于广泛、宽松，似乎普通法的法官会比大陆法的法官具有更大的裁量权与管辖权。但是，实际上，普通法的法官在运用这项审查标准时，更加克制。其结果是审查的门槛实际上比大陆法的比例原则要高。普通法的法官认为，合理性并不是去评判一项政策或决定是不是明智或愚蠢的，而是去审查该政策或决定有没有超出行政机关的权限范围。因此，法院应努力去寻找客观化的审查标准，而留给行政机关一切立法所许可的自由选择空间。从有关的介绍看，“不合理”实际上是一个概括的标题（rubric），不仅涵盖了完全荒谬（sheer absurdity）或反复无常（caprice），而且包括基于非法动机或目的（illegitimate motives and purposes），不相关考虑（irrelevant considerations），自我误导（self-misdirection），或者着手错误问题（addressing oneself to the wrong question）。[23]
但是，即便付出这么大的努力，合理性的内涵仍然抽象，不易把握。以警察使用枪支为例，英国的法律也要求警察使用枪支必须是在当时的情境中是合理的（reasonable in any given circumstances），然而，什么是合理呢？多大的强制力才算是合理呢？却是不大好说清楚的事。英国有位法官感叹道，“合理的强制力”所引发的法律问题是诸多精深的学术论文探讨的主题，这些论文多到别想一夜之间就能读完。[24]可能是因为合理性太过缺乏客观的、可实际衡量的标准，为解脱法官道德与情感上的压力，以及可能的纷争，迪泼罗克法官（Lord Diplock）干脆把在特定的情境下为制止犯罪而应当施加多大的强制力才算合理的问题看作是由陪审团来判断的事实问题，而不是法官解决的法律问题。[25]
2、关于引入比例原则的争议
其实，英国法院在一些案件的判决中实际上已经明显地运用了比例的概念，[26]但一般是假借在“不合理”名目之下，用以阐释目前的某些司法干预，实际上是进一步强化两种已经被归入到“不合理”中的情形，或者说是与之相并列的（apposite），一是不合理的繁重或难以忍受（being unreasonably onerous or oppressive），二是对相关因素的考虑明显不平衡（a manifestly improper balance of relevant considerations）。[27]很显然，比例原则和合理性在很大程度上有重合，对自由裁量某些滥用形态，两者可以达到同样的监控效果，比如，仅仅因为摊贩犯有很小的过失就撤销其营业执照，既可以基于不合比例的理由，也可以不合理来撤销该处罚决定。[28]换句话说，也可以理解为合理性的内涵当中实际上隐含着某种比例的思想，或者说是与比例原则某种程度上的不谋而合。
但是，两者之间仍然是有区别的，而且还是很根本的区别。比例原则要求法院对所采取的行为的必要性，以及是否合理地遵守了行为的步骤做出判断，因此，在某种情形下，比例原则是更加精细的标准，甚至要求法院用自己的判断来代替行政机关的判断。而后者恰恰是英国所不能容忍的。[29]
在英国的法官和学者看来，比例原则降低了司法干预的门槛，涉及到法院要去审查行政决定的优劣与事实。[30]对此，劳利法官（Lord Lowry）进一步解释道，“（行政）决定者，通常是选任的，行使议会授予的自由裁量权。超越迄今为止为法院划定的干预裁量权的限度去干预裁量的行为本身，就是滥用法官的监督权限。……一般而言，法官没有经过（像行政人员那样的）训练和经验，不具备专业知识和手段，也就不可能对是否存在不平衡的行政问题做出判断。”[31]
但尽管如此，现在已经有迹象表明，英国法院准备对那些涉及侵犯欧洲人权公约和国内法保障的基本权利的案件适用比例原则，特别是1997年人权法案（the Human Rights Bill 1997）制定以后，适用比例原则成为强制性的（obligatory）。[32]而且，欧洲委员会（the European Commission）和人权法院（the European Court of Human Rights）已经把比例原则作为一般的法律原则用来阐述欧洲人权公约（the European Convention of Human Rights），并为欧洲法院（the European Court）和欧洲人权法院引作判案的根据，比例原则已经不再仅仅是德国或法国等大陆法国家的实践了，而且，英国作为欧盟的成员国，也必将面临抉择，因为英国法必须符合共同体法。迪泼罗克法官（Lord Diplock）甚至在1985年设计司法审查的分类时提出了将比例原则引进英国法的司法展望，因此，比例原则最终被完全接受恐怕只是时间的问题。而且，明确承认比例原则的适用，肯定会增进行政法的内聚力和可理解性（the coherence and comprehensibility of administrative law would surely be improved by an explicit recognition of its application）。[33]
从现有实践与研究看，引入比例原则，不太可能另行成为一个独立的司法审查标准或原则，更不可能取代或放弃原来的合理性审查标准，只能是进一步丰富合理性原则的内涵，构成不合理的一个特别的表征（a particular test of Wednesbury unreasonableness），更加精细化原来的范围或界限（delineate more precisely its scope）。[34]换句话说，就是想利用大陆法比例原则所具有的客观性、可操作性之长处来弥补普通法上合理性原则过于抽象性之短处。
三、为什么比例原则在我国没受到应有的重视？
曾经有学者断言，“于任何一植基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论名词、用语方面的歧义，那么都必定蕴含着此种合比例性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤—节制国家权力行使，以维护自由权领域原本即为宪政思想的基本预设任务。”[35]如果这句话被上述大陆法和普通法的实践印证是有道理的话，那么，我们就必须思考，合比例性的思想在我国有没有？是怎么体现出来的？更为重要的是要回答，为什么迄今为止在我们的行政法教科书，特别是警察法著述中几乎都没有关于比例原则的论述？这关系到比例原则为什么迄今还不能变为一种实实在在的制度。
在社会转型时期，我们也同样要求政府的权力是有节制的，特别是对与国计民生、公民基本权益有重大影响的行政措施，个别立法实际上已经出现了合比例性思想的某些制度因素，比如，《行政处罚法》第4条第2款之规定，[36]但是，在行政法基本原则上却不见比例原则的踪迹，这种付之阙如使得我们接受不到比例原则的“洗礼”，也就很难有意识地运用这种精妙的工具来解析、把握上述法律规定的真切内涵了。（这又从另一个侧面也证明了从基本原则的高度来确立比例原则的必要，至少有着更加精到的立法适用上的需求）。
在我国，行政法的基本原则被归结为行政法治原则，并进一步解析为合法性原则和合理性原则。前者是“全方位适用的原则”，后者“主要适用于自由裁量领域”。其重要意义不单单是“指导行政法的实施”，甚至构成了行政复议和行政诉讼制度审查运作的基础，提供了审查的标准。行政复议由于是建立在行政机关上下领导关系之上的，所以可以同时在这两个层面上运转，也就是既审查行政行为的合法性，也审查行政行为的合理性。而建立在分权原则基础上的行政诉讼制度则要受到较多的束缚，原则上只在合法性原则上运转，援用合理性原则作为审查标准的情形，按照通常的说法，仅限于“滥用职权”或“行政处罚显失公正”，是一种例外。
那么，是不是也像上述英国那样，在我国的合理性原则中也具有与比例原则大致一样的功能呢？按照教科书的说法，合理性的实质内涵大致有：（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。“一般来说，具有不正当的动机（目的）、不相关的考虑或不合理的内容的行政决定，就是滥用自由裁量的决定，就是对法律精神的抵触。不正当的目的通常是指法律要求的行政目的以外的目的，或者指授权目的以外的目的。不相关考虑指采取行政行为时考虑了法律以外的条件。不合理的内容指行政决定内容不合规律、政策、道德常理。”[37]颇有点借鉴普通法的意味。从普通法的经验看，相关因素的考虑明显不平衡（manifest imbalance of relevant considerations），实际上有着法益相称性的权衡（the balancing test）。因此，我们大致可以说，与比例原则的确有部分的重合，甚至从尽量扩张“合乎情理”的角度说，也大有可能将大陆法有些以妥当性、必要性为判案理由的案件审理情形装进来，尽管在内容上并不显得那么贴切、完全。但是，因为对合理性的阐述之中缺乏有意识的比例概念，其结果只能是在将合理性适用于个别案件的审理结果上（如果说是可能进入司法操作的话）与适用比例原则的效果相同而已。
但是，我国的合理性原则与普通法的合理性原则却有着很大的不同，甚至是原则性的不同。我国的合理性构成了行政法基本原则之一，而普通法的合理性只是司法审查的一个标准或技术。更为重要的是，普通法的合理性尽管比较抽象，可是，一方面，法官在运用时却是小心翼翼地极力将标准变得更加客观化、更加显然，避免用法官的裁量代替行政机关的裁量；另一方面，由于有判例法上遵循先例原则作为制度保障，经过长期的制度积淀，合理性的审查标准更趋于可操作性。即便如此，普通法国家仍然觉得合理性的标准，比起大陆法的比例原则，还是抽象（more abstract），客观性差些（less objective），[38]这也是促使普通法国家的法官在判案中接受大陆法的比例原则的很重要的原因。
然而，我们却没有判例法的制度保障，合理性的标准如果仍然限于上述教科书上的几句简单的解释，那么，将难以操作，因为我们没法把握司法干预的深浅。这很可能就是实际判案中为什么很少引用“滥用职权”的理由进行裁决的根本原因。当然，我们也可以像普通法那样把合理性的标准进一步具体化、客观化，甚至我可以断言，因为缺少判例法的制度，我们在这个问题上必须走得比普通法更远，使对不合理的识别变得更加易于辨别，更加容易得到诉讼上、甚至社会上的认同。
但是，这样一来，实际上我们就变成是在合法性的层面上操作合理性问题了，如果我们不仅是从形式上，而是从实质上来理解违法的话。而且其实，普通法上无论是广义的包含了不适当目的（improper purpose）与不相关考虑（irrelevancy）等滥用裁量（abuse of discretion）的不合理，还是狭义的仅指任何理性的人都认为的不合理，都是从违法意义上说的，都构成了违法的具体形态，（而且，普通法上对自由裁量的控制也不是仅仅依靠合理性这么一个标准）。[39]更不要说大陆法的比例原则了，更是在违法层面上运行的。既然说来说去，还是个违不违法的问题，那么，合理性原则也就失去了存在的理由，因为我们之所以要在合法性原则之外另行构筑合理性原则，就是想有别于前者，是在前者的平面之下另外构成一个操作的平面。透过这样的分析，我们看到了合法性与合理性的二元结构的毛病，在我看来，这样的结构与解说原本就应该扬弃。
当然，我们也可以像普通法那样，把合理性仅仅作为司法审查的一个技术，不是像现在这样把它当成是行政法的一项基本原则，不是法院权力运行的宪政基础（constitutional foundations of the powers of the courts，借用韦德（H.W.R.Wade）和佛塞（C.F.Forsyth）撰写的英国行政法名著中的一个分标题），[40]而加以保留的话，那么，为了更进一步地推进不合理审查标准的客观化与可操作性，我们也可以采取普通法的路数，引进比例原则来增加、丰富不合理之内涵。但是，这其实是把合比例性的思想放在更加具体微观、实际操作的层面上来实现，降低了比例原则应有的普适性。这种处理问题的思路，我并不欣赏。
在我看来，莫不如在更加宏观的范围上来引进比例原则，也就是在依法行政理念之外，另外构筑比例原则、平等对待原则，作为行政法基本原则。特别是警察法上更有着这样构建的必要。因为三者都具有普遍的行政法价值与适用性，尽管比例原则、平等对待都是在合法性层面上运作的，但是，三者之间的理念、内涵与功效不同。依法行政要解决的是法律优位、法律保留、正当程序、“有权利就有救济”等问题，平等对待欲实现的是“本质相同同其处理，本质相异异其处理”，比例原则是用来衡量手段与目的之间关系的。至于原来归结到合理性之内的不适当目的、不相关考虑等，因不具有普适性，则退却为司法控制行政裁量的具体审查标准或技术。[41]
总之，尽管我们在构建行政法基本原则上，既没有按照普通法的进路，也没有照搬大陆法的模式，而是表现出寻找中国特色的巨大勇气与精神，这是颇值得赞许的，但是，当我们探询宪政国家必不可少的合比例性思想是怎么落实的时候，却发现了行政法基本原则的二元结构其实是很难说得通的。更加引起我们关注的是，在这样的二元结构居然没有比例原则的实际的、完整的内涵，这在以保障人权为基本任务的法治国家中，就更加变得成问题。因此，无论是从重构行政法基本原则的角度，还是从引进司法审查的技术上讲，引进比例原则应该是可以考虑的一个举措。
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★中国人民公安大学法律系副教授，法学博士
[1]参见，苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第129页以下。
[2] Cf. TING Hung-Kay，“The Use of Firearms in the Royal Hong Kong Police：An Examination of Pattern and Police Attitudes”（unpublished paper for his Master Degree），p.4.
[3]参见，蔡宗珍：《公法上之比例原则初论—以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》，第62期（1999年12月）。另见，陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，三民书局，1996年版，“论宪法人民基本权利之限制”一文，特别是第256页。
[4]这是以德国的经验为考察对象的。在瑞士恰好是反向发展，瑞士先是由宪法保障人民的“商业营业权”不受警察的过度侵犯开始，再向下蔓延成为对警察权力及其他行政权力之约束原理。参见，前引，陈新民书，第273页，及注235.但在本文中，我将主要关注行政法层面上，特别是警察法上的比例原则，宪法意义上的比例原则不在讨论之列，关于后者的详尽阐述，参见，前引，蔡宗珍文。相形之下，普通法上的合理性原则就没有这么广的适用，因为受到议会至上（sovereignty of Parliament）的约束，合理性原则不可能用来审查议会立法，甚至能不能用来审查从属立法（subordinate legislation）都是有问题的。Cf. Mahendra P.Singh，German Administrative Law：in Common Law Perspective，Springer-Verlag Berlin Heidelberg，1985，p.89.
[5]参见，前引，蔡宗珍文。
[6]比例原则最早出现在十九世纪的德国警察法上，后来才逐渐发展为行政法原则，并进而成为宪法原则。关于比例原则的概念在德国的理论和法律制度上的发展演进过程，参见，蔡震荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载《警政学报》，第17期（1990年6月）。前引，陈新民书，“论宪法人民基本权利之限制”一文。对于其理论与制度的背景的研究与介绍，参见，前引，蔡宗珍文。
[7]在大多数我国台湾学者的著述中，都是指称“比例性原则”（principle of proportionality），或“狭义比例原则”，“比率原则”，是从德文直译过来的。但是，根据蔡宗珍博士的见解，译成“法益相称性”，更能体现德文“狭义比例原则”的特征，“收顾名思义之效”。参见，前引，蔡宗珍文。我亦以为然。
[8]参见，前引，蔡震荣文。又见，前引，蔡宗珍文。
[9]参见，李震山：《西德警察法之比例原则与裁量原则》，载《警政学报》，第9期（1986年6月）。
[10] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，p.90.
[11] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，p.90.
[12]以上关于比例原则的介绍，以及更加详尽的阐述，可以参阅以下三个文献，即前引，陈新民书。前引，蔡宗珍文。前引，蔡震荣文。
[13] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，p.91.
[14]德国学者Lerche批判道，妥当性为必要性之前提（Vorfrage），在决定必要手段必以所有适当手段作为考量，因此，妥当性原则已经包含于必要手段考量中，因此，仅须就必要性原则和狭义比例原则之划分即可。也就是所谓的“二分法”。参见，前引，蔡震荣文。陈新民博士更进一步指出，在手段与手段之间的选择中，不可能绝对不考虑法益的冲突问题，不进行价值上的权衡，岂能“不心怀人权之理念”而只作“冷漠且客观”的判断。参见，前引，陈新民书，特别是第245页以下。
[15]参见，前引，陈新民书，第248页，特别是注161.
[16]参见，前引，蔡宗珍文。
[17] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，pp.92～96.
[18]比如，在R. v. Barnsley Metropolitan Borough Council，ex parte Hook（1976）1 WLR 1052案中，上诉法院撤销了行政机关做出的剥夺某市场摊贩生计的决定（decision to deprive a market stallholder of his livelihood），理由是，该决定对于该摊贩轻微的违反市场管理规定的行为来说过度了、不成比例（out of proportion）。Cited from L.Neville Brown & John S.Bell，French Administrative Law，Clarendon Press，1993，p.220.
[19]加拿大宪章第一节规定，在一个自由、民主的社会中，权利与自由只有依据法律进行合理的限制，才是正义的。迪克逊认为这里有着“比例”要求，具体讲，就是：第一，手段必须是精心设计用来实现目的的。第二，手段即使与目的有着合理的连接，但对权利的损害应当是最小的。第三，手段与目的在效果上合乎比例。Cf. de Smith，Woolf & Jowell，de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，Sweet & Maxwell，1995，p.598，especially note 77.
[20] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，p.88. Also see L.Neville Brown & John S.Bell，op.Cit.，p.220.也有学者是从普通法上的“合理性标准”（the standard of reasonableness）、平衡原则（a balancing test）、最不激烈手段原则（the least drastic measures）等三个方面来解析、类比大陆法的比例原则。参见，法治斌：《比例原则》，载《人权保障与司法审查（宪法专论（二））》，月旦出版社股份有限公司1994年版。但后面这三个方面，在普通法中仍然属于合理性范畴。
[21] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，p.88.迪泼罗克法官（Lord Diplock）曾提出用“非理性”（irrationality）来替代“不合理”，但韦德（H.W.R.Wade）和佛塞（C.F.Forsyth）认为，为清晰地阐述以及阐述的一贯性，还是用“不合理”较好。Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Clarendon Press，1994，pp.390～391.
[22] Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，op.Cit.，p.390.
[23] Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，op.Cit.，pp.399～402. de Smith，Woolf & Jowell对此有更加详细的介绍，Cf. de Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，pp.601～605.
[24] Cf. Micheal Molyneux，“Reasonable Force in Police - the Constitution and the Community”，Professional Book Limited，1985，p.188. Cited from CHAN Lok-wing，“Police Discretion：Application of Deadly Force”（a dissertation submitted in partial fulfilment for degree of Master of Social Science in Criminology in Department of Sociology，the University of Hong Kong，unpublished paper）。
[25] Ibid.
[26]如，R. v. Barnsley M.B.C.，exp. Hook（1976）1 W.L.R. 1052；R. v. Brent L.B.C.，exp. Assegai. The Times，June 18，1987；R. v. Secretary of State for Transport，exp. Pegasus Holidays（London）Ltd and Airbro（U.K.）Ltd，August 7，1987，Transcript CO/1377/87（Q.B.D.）。
[27] Cf. de Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，pp.594～595.
[28] Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，op.Cit.，p.403.
[29] Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，op.Cit.，p.403.
[30] Cf. de Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，p.594.
[31] Cited from Alex Carroll，Constitutional & Administrative Law，Financial Times Professional Limited，1998，p.277.
[32] Cf. Alex Carroll，op.Cit.，pp.277～278.
[33] Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，op.Cit.，p.403. Cf. de Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，pp.600～601.
[34] Cf. de Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，p.606.
[35]参见，前引，蔡宗珍文。
[36]该条款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
[37]参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。还有学者加上了行政执法程序正当的标准。参见，傅国云：《再论行政执法的合理性原则》，载《法商研究》，1996年第6期。但是，在我看来，既然合理性是审查的标准之一，那么，加上程序正当没有实质意义，因为在正当程序的要求下已经解决了程序的审查标准问题。
[38] Cf. Mahendra P.Singh，op.Cit.，p.89.
[39] Cf. Alex Carroll，op.Cit.，pp.273～276.
[40]英国行政法是以司法审查为核心构建起来的，其中对法院权力的宪政基础的考察，实际上阐述的就是我们所说的行政法基本原则，在英国，这部分主要包括法治（the rule of law）、议会主权（the sovereignty of parliament）、政府服从法（government subject to law）、越权理论（the doctrine of ultra vires）。Cf. H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，op.Cit.，pp.24～49.
[41]关于行政法的基本原则的结构，是另外一个很大的题目，不是三言两语说得清，我将另行撰文阐述。
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