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第10条 ←第二章 证券发行 ←中华人民共和国证券法释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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第十条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。
【释义】 本条是对公开发行证券实行核准制度或者审批制度的规定。
本法规定的证券发行是指公司为筹集资金而向投资者出售股票、公司债券以及国务院认定的其他证券的活动。证券发行按发行对象的不同，分为私募和公募两种方式。私募又称为不公开发行或内部发行，是指面向少数特定的投资者发行证券的方式。所谓“特定的”投资者可以概括为三类：一类是公司内部人员如股东、公司员工等以及与公司有联系的人员如公司顾问等；另一类是与发行人有密切联系的公司、金融机构等；第三类是有关的专业机构和个人投资者，如投资基金、保险基金、各种套利者等。私募发行手续比较简单，可以节省发行费用和时间，不足之处主要在于发行对象有限，所发行的证券流通性较差。然而目前在西方成熟的证券市场上，随着养老基金、共同基金和保险公司等专业机构投资者的迅速崛起，私募发行近年来呈现出逐渐增长的趋势。在我国，境内上市的外资股（指B股）的发行几乎全部采用私募的方式。公募又称为公开发行，是发行人向不特定的社会公众广泛出售证券的方式。采用公开发行证券的方式，发行对象有两个特点：一是发行对象是众多的投资者，二是发行对象是不特定的投资者，这就是说任何合法的投资者均可购买公开发行的证券。以公开发行方式发行证券的，发行对象范围大，筹集资金潜力也大，所发行的证券可以申请在证券交易所上市，增强了证券的流通性，投资者易于分散风险，比较愿意购买，也有利于提高发行人的社会信誉。所以，筹资金额较大、证券发行数量较多的发行人，一般都采用公开发行的方式发行证券募集资金。可以说公开发行是证券发行中最基本、最常见的方式。
证券发行是证券市场的基础环节，是证券进入市场流通的首要步骤，把好证券发行这一关，是保证发行上市证券质量的基本前提。由于股票、公司债券的发行属于公司筹集资金的行为，所以，《公司法》从规范公司行为的角度，对股票、公司债券发行的基本制度作出了规定。对于公司发行股票、公司债券的，《公司法》规定实行审批制，即除符合《公司法》规定的条件外，还应当报经国务院证券监督管理部门审查批准。这一法律制度实行以来，对于规范股票、公司债券的发行行为，保障广大投资者的利益，发挥了积极作用。但是，近年来，股票发行和上市基本上是同时进行的，在对股票发行上市申请审批的过程中，行政干预过多，拉关系、走后门以及不公正现象时有发生，并出现了虚假包装、过度包装、捆绑上市等问题。因此，对股票公开发行和上市实行的审批制需要加以改进。从我国目前的实际情况看，立即改为注册制还不具备条件。为保证发行上市证券和上市公司的质量，体现公开、公平、公正的原则，本法规定对股票公开发行上市实行核准制度，即申请股票公开发行由国务院证券监督管理机构按照法定条件和法定程序审核准许。本条规定既对《公司法》所确立的证券公开发行的审批制度进行了重申，同时也确立了股票公开发行的核准制度。
按照本条规定，公开发行证券，必须符合《公司法》和本法以及其他法律的规定，行政法规对证券公开发行的条件有具体规定的，也应符合行政法规的规定；与此同时，公开发行股票的，应当依本法规定报经国务院证券监督管理机构核准；公开发行公司债券，应当依照《公司法》的规定报经国务院授权的部门审批。这里没有明确审批的具体部门，而是规定由国务院授权的部门审批，主要有三层含义：一是与《公司法》有关由国务院证券管理部门审批的规定相衔接；二是考虑国务院实行机构改革后，各部门职能有所调整，宜从法律上授权国务院确定负责审批的具体部门；三是国务院授权由哪个部门审批，就由哪个部门负责。公开发行国务院认定的其他证券的，也应当符合本法、《公司法》以及有关法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。
由于确立了公开发行证券实行核准或者审批的制度，所以，本条进一步规定，未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。概括地讲，这一规定包含四层意思：其一，公开发行证券的申请依法经审核准许或者审查批准后，可以向社会公开发行。其二，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门尚未作出核准或批准公开发行证券的决定时，不得向社会公开发行证券。其三，经国务院授权的部门依法审核或者审查未获准许或未获批准公开发行的证券，不得向社会公开发行。其四，未经依法核准或者审批而向社会公开发行证券的，是非法发行，应当承担相应的法律责任。
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