在本文看来,结果无价值论的观点没有任何矛盾。其一,甲开枪射击,保护了乙的生命,这是对乙的生命的保护,不成立对乙的犯罪。其二,即使开枪行为对乙的生命有危险,但与客观上保护了乙的生命相比,法益的衡量也使甲的行为不具有违法性。其三,周文的设定不合理。既然甲射击的子弹打死了丙,就不能说子弹离乙的身体反而更近。显而易见的是,既然子弹打死了丙,就表明子弹离乙的身体远。换言之,即使在行为的当时,甲的行为造成丙死亡的危险大于乙死亡的危险,法益衡量的结果当然是甲的行为没有违法性。其四,周文显然是因为“甲为杀害乙”的主观故意而认定其行为违法。事实上,在现实案件中,并不是先考察行为人的主观故意,而是先考察客观事实。当查明丙正在杀害乙,查明甲将正在杀人的丙杀死时,不可能再过问甲当时是否具有杀人故意。其五,甲的行为导致谁死亡,死者当时是否在实施不法侵害行为,这些都是非常重要的事实,而不是不重要的事实。
周文还指出:
基于侵害法益的意思,行为有造成未遂的法益危险[而不是结果无价值论意义上的既遂危险]时,应该处罚。对基于杀意的偶然防卫行为,虽然不存在故意杀人既遂的结果无价值,但是存在杀人未遂的结果无价值[有枪杀无辜者的危险性],对其就应该得出成立故意杀人未遂的结论,不能阻却违法性。[第955页]
笔者并不完全反对这段话的前半部分[因为有造成未遂的法益危险时,完全可能成立预备犯]。但是,不能由前半部分推导出后半部分,前半部分更不能证明后半部分的合理性。在偶然防卫的场合,枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比[如果没有枪杀无辜者的危险,就不可能保护无辜者的生命],这种危险就必须允许。况且,即使行为不是偶然防卫而是有防卫意识的正当防卫[射杀不法侵害者]时,无辜者的生命同样存在危险,防卫人也完全能够认识到这种危险,但同样不能认定为未遂犯。
[三]关于重视实害还是危险上的差异
周文指出:
结果无价值论在法益实害和法益危险这两者之间,为了保证所谓的判断标准明确性、客观性,通常会更重视实害[既遂结果],而对未遂犯的具体危险,即便并不忽视,也只是从“作为结果的危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。……行为无价值论重视未遂意义上的法益危险,至少将未遂的危险与既遂结果同视,并且从“行为危险”的角度解释未遂犯的处罚根据。[第955-956页]
在本文看来,这种归纳并不妥当。其一,结果无价值论所称的结果,包括具体的危险,而不是仅指实害结果,否则结果无价值论不仅不能解释未遂犯与中止犯的处罚根据,而且结果无价值论本身也没有存在的余地。在此意义上说,结果无价值论更重视危险结果。其二,是重视实害还是重视危险,既取决于案件的具体情况,也取决于刑法的规定。在杀人未遂时,结果无价值论当然重视危险结果;在杀人既遂时,结果无价值论就重视实害结果。在刑法处罚危险犯时,结果无价值论重视的是危险结果;在刑法不处罚未遂犯只处罚既遂犯时,结果无价值论便只重视实害结果。其三,行为无价值论也不可能将未遂的危险与既遂结果等同看待,否则不可能解释未遂犯的处罚为什么轻于既遂犯。其四,仅从行为危险的角度解释未遂犯的处罚根据,必然导致未遂犯的处罚范围过于宽泛,也不能说明未遂犯的处罚轻于既遂犯的根据。
其实,如前所述,行为无价值论重视的并不是犯罪行为本身对法益侵害的危险,而是“如果不处罚此行为人的此行为,其他人模仿此行为可能产生的危险”。于是,行为无价值论将他人将来实施此行为可能造成的危险,当作处罚此行为人的此行为的根据。由此可以清楚地看出,不将报应作为限定刑罚的正当化根据,必然导致将行为人作为预防他人犯罪的工具。
[四]关于法益是否与特定构成要件、犯罪形态有关问题上的差异
周文指出:
行为无价值论强调行为与法益侵害的关联性,从其思维逻辑出发,能够对构成要件的特定性、犯罪形态的特定性进行界定,将法益和构成要件、犯罪形态连续起来。结果无价值论弱化构成要件的价值,可能笼统地得出因为存在损害,所以具有结果无价值论的结论,至于是什么具体犯罪的结果无价值,在所不论,因此会得出故意杀人、过失致人死亡、故意伤害致死的违法性相同的观点。[第956页]
其一,法益侵害讨论的是违法性的问题,认为结果无价值论弱化构成要件的价值的说法,恐怕是对结果无价值论的严重歪曲。其二,结果无价值论只是认为故意杀人、故意伤害致死与过失致人死亡的违法性相同,因为三者侵害的法益完全相同,而不会认为故意杀人与盗窃的违法性相同。相反,根据行为无价值论的思维逻辑,任何犯罪都是对行为规范的违反,因而任何具体犯罪的行为无价值都是完全相同的,因而违法性是相同的。
在此有必要对周文所举的假想防卫略作说明。结果无价值者并不主张致人死亡的假想防卫成立故意杀人罪。但可以肯定的是,假想防卫是违法的。致人死亡的假想防卫不成立故意杀人罪,并不是缺乏所谓故意杀人罪的行为无价值,也不是因为缺乏故意杀人罪的结果无价值,只是缺乏杀人的故意。此外,假想防卫也可能是意外事件,但不能因此认为,假想防卫的行为就是合法的。否则,就意味着知情的第三者不能阻止、制止、防止假想防卫行为,这显然不妥当。
周文还指出:
法益概念还和犯罪形态有关。对于偶然防卫,因为“防卫人”杀死的也是一个罪犯,该结果法律并不反对,可以认定其不具有故意杀人罪既遂的结果无价值,但有未遂的结果无价值;如果同时考虑到“防卫人”具有犯罪意思,没有防卫意思,有未遂的行为无价值,因此,不能阻却违法。因此,脱离特定犯罪形态、犯罪阶段,也难以讨论法益概念和结果无价值论。[第957页]
在本文看法,这种说法也不成立:其一,既然法律并不反对偶然防卫的结果,就不能认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。其二,将防卫人有犯罪意识和无防卫意识,作为未遂犯的行为无价值的根据,充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已,与主观主义只有一纸之隔。其三,根据这种观点,法律对一个行为造成的好结果是不反对的,但仍然要反对这种行为本身,这也是难以令人赞同的。其四,如果像行为无价值论那样认为偶然防卫是违法行为,就意味着任何人都可以阻止偶然防卫。然而,如果阻止偶然防卫,就意味着牺牲无辜者的法益,这是明显不当的。只有像肯定偶然防卫是合法的,才能说明为什么不能阻止偶然防卫,从而保护无辜者的法益。
正如周文所说:“结果无价值论则站在个人主义的立场,强调对国家权力的制约。”[第957页]在本文看来,这正是当今的中国所需要的。