四、关于“行为无价值论和结果无价值论在法益概念运用上的具体差异”

　　[一]关于法益保护内容上的差异

　　周文指出：“纯粹的结果无价值论认为，刑法保护当下的、具体的法益。”[第954页]虽然周文对此没有具体解释，故难以理解“当下的、具体的法益”指什么，但联系周文所称的“行为无价值论则主张：刑法保护未来的、其他的、一般人的法益”。[第954页]则大体可以明白上述表述的含义。

　　如前所述，对于行为已经侵害的法益，刑法不可能保护[只是在某种场合可以挽救]，这是常识。结果无价值论不可能认为，刑法仅保护已被侵害的法益。例如，甲杀害乙后，刑法不可能再保护乙的生命。但是，刑法作为一种规范，当然地对人们的行为起指导、制约作用。所以，一方面，在当下的具体法益还没有受到侵害时，刑法就在保护当下的具体的法益。这是不容否认的。相对于法益主体而言，这种保护是许诺性的；相对于其他人而言，这种保护是通过刑法的禁止规范体现出来的。周文完全否认这一点，这与周文强调刑法对公民行为的规制是自相矛盾的。另一方面，在当下的具体法益受到侵害后，刑法通过惩罚侵害法益的犯罪行为来预防犯罪，保护其他的、一般人的法益不受到侵害。这一点，结果无价值论并不会否认。因为结果无价值论者从来不否认刑罚的目的是预防犯罪。在本文看来，周文所提出的结果无价值论与行为无价值论在法益保护内容上的差异，是并不存在的。

　　周文指出：

　　按照行为无价值论的法益观，未遂犯和不能犯的区别就是：某种举动、行事方式对未来是不是有危险？如果在具体个案中，结果没有发生，但是没有发生的原因是这个行为人所无法掌控的，将其作为未遂犯处理，一般是妥当的。因为类似行为，如果换一个时间、地点实施，结果十之八九会发生，或者谁也无法保证其不发生，行为的危险性是显而易见的。对危险的判断，其实是在对未来作预测。对类似在未来可能轻易造成实害的行为如果不处罚，后果将是灾难性的。如果仅仅因为当下的、具体的法益侵害没有发生，就草率认定某种行为是不能犯，那么，其他人都可以学习类似行为，规范效力必然受冲击，规范破坏的局面就会形成，社会就会变得很危险，“未来的”法益保护就会变得很困难。[第954-955页]

　　这段话清楚地表明了行为无价值论将人当作工具的观点。其一，行为无价值论的逻辑是，某行为虽然在此时、此地不可能侵害法益，可是，如果其他人在彼时、彼地实施该行为，则可能侵害法益，所以，为了防止其他人效仿，就必须将该行为当作犯罪处理。亦即，为了防止法益侵害，必须将某些没有侵害法益的行为当作犯罪处罚。按照结果无价值论的观点，为了防止法益侵害行为，也只能将侵害法益的行为当作犯罪处理；不能为了防止将来的法益侵害，而将现在并没有造成法益侵害的行为当作犯罪处理。其二，周文说：“对危险的判断，其实是在对未来作预测。”这意味着，某种行为有没有法益侵害的危险，是指将来由其他人在他时、他地时实施该行为时有没有危险。可是，将哪些他人、何时的他时、何地的他地拿来作为判断资料呢？结局恐怕是没有判断标准了。其三，行为无价值论者担心，当甲以杀人故意向一分钟之前已经死亡的人开枪时，如果不处罚甲，其他人就会模仿。但是，这没有模仿的可能。因为其他人知道，只有向死人开枪才不构成故意杀人罪。倘若一个人为了逃避刑事责任，而想方设法在一个人死后一分钟向其开枪，也不存在对生命的侵害，当然不能以故意杀人罪论处。所以，对不能犯宣告无罪时，不可能出现有人以未遂犯的行为模仿不能犯的行为。再如，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当X偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，更加不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

　　[二]关于方法论上的差异

　　周文指出：“纯粹结果无价值论认为，对法益是否受侵害，应该进行个别评价；并从整体事实中抽取并不重要的事实进行评价。但是，行为无价值论则倾向于主张对法益是否受侵害进行整体判断，且不能从总体事实中抽取不重要的事实进行判断。”[第955页]

　　其实，周文所称的并不重要的事实，刚好是最重要的事实。以周文所举之例为例。在行为人A对B实施杀害行为的场合，即便行为手段是用枪射杀，但只要被害人B此前已经死亡的，A的客观行为就不是剥夺被害人生命的行为。周文指出：结果无价值论的观点是，

　　剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然被害人已经死亡，不再具有生命，针对被害人的行为就不可能成为剥夺生命的行为。但是，这种个别判断的方法论，行为无价值论难以接受。因为对一个行为是否属于实行行为，应在行为当时进行判断。犯罪是行为这一命题意味着犯罪是“实行行为时”的行为。其实，站在行为的时点判断行为，更能够保持判断的客观性。[第955页]

　　可是，故意杀人罪的对象是人，人是活体而不是尸体。既然B已经死亡，就只是尸体，而不是活人。既然没有活人，就缺乏行为对象。“杀人”这一词，包含了对象。如果没有人，也就没有杀人，没有杀人的实行行为。而有没有人，只能根据行为时的具体情形做出判断。在杀人罪中，对方是生是死是一个重要问题，但周文却认为并不重要，这是本文难以赞成的。在周文看来，只要一个从外表上看属于故意杀人的行为，即使射击的是尸体，也要认定为故意杀人罪。按照这种逻辑，一个外表上属于故意杀人的行为，即使射击的只是野兽，也要认定为故意杀人罪。这其实走向了主观主义的立场。

　　周文举的另一例子是：

　　甲为杀害乙，偷偷对乙开枪，子弹从乙眼前飞过，打死了当时也想杀害乙的丙，客观上救了乙一命。坚持纯粹结果无价值论的学者会认为甲的偶然防卫行为无罪。但自相矛盾的是：采用结果无价值论的学者同时会得出甲对乙而言，具有违法性的结论：因为在开枪杀人的场合，子弹离谁越近，行为对谁就越危险。甲发射的子弹离乙的身体很近，乙有死亡危险，因而甲存在违法性。[第955页]