第二是周文所赞成的法益与行为相互独立[行为和结果相互独立]的观点。问题在于,在什么意义上,行为和结果相互独立?其一,如果说在构成要件要素上,行为与结果相互独立,则是无可争议的。因为任何构成要件都有对行为的描述,既遂犯罪都有实害结果,未遂犯都有危险结果。结果无价值论者不会在构成要件要素的意义上否认行为的独立意义,也不能认为行为属于结果的一部分。在这个意义上说,行为与结果当然相互独立、同等重要。换言之,行为具有定型的意义,亦即,只有符合构成要件的行为造成了对法益的侵害或者威胁,该行为才是违法行为。这是罪刑法定原则的要求,行为无价值论与结果无价值论在此问题不会存在分歧。其二,如果说行为具有构成要件符合性与侵害法益之外的其他独立意义,结果无价值论则不赞成。在结果无价值论看来,行为的实质意义在于它侵害或者威胁法益,是结果发生的原因。行为无价值论者强调行为具有独立于结果之外的意义,无非是说行为本身具有违反伦理、缺乏社会的相当性、违反规范之类的意义。周文是在最后一个意义上而言的。其实,行为违反规范的意义,最多只是说明了行为的形式违法性。可是,一个符合构成要件且侵害或者威胁了刑法所保护的法益的行为,当然具备了形式违法性。然而,应当明确的是,规范违反说与法益侵害说是在实质的违法性层面展开的争论。将形式违法性纳入实质违法性中讨论,无益于问题的解决。倘若行为无价值论认为,行为违反规范是指违反刑法之外的规范,则大有商榷的余地。这是因为,一个符合了刑法所规定的构成要件且侵害或者威胁法益的行为,一定是违法的,而不会以违反刑法以外的规范为前提。否则,就意味着刑法完全从属于其他法律,而不具有独立性,这是早已被否认的观点。
周文反复强调的是,在结果发生之后,刑法没有办法防止该结果的发生,因此,应当通过禁止行为来防止结果的发生。于是,需要充分发挥刑法的行为规范的机能。其实,结果无价值论也并不否认刑法规范是行为规范,也知道只有通过约束行为才能约束结果。换言之,结果无价值论并非不讲规则。一方面,在通常情况下,遵守规则就意味着保护法益,所以,在这种场合,结果无价值论必然也主张遵守规则。但结果无价值论主张遵守规则,是因为遵守规则才能保护法益,而不是为了遵守规则而遵守规则。另一方面,结果无价值论还有一个简单的、基本的规则[指导],并且要将这种简单的、基本的规则贯彻到具体境遇中。结果无价值论反对用事先确定的“规则”来校正人们在例外情况下的行为,强调人们行动境遇的当下特殊性,以当下特殊的具体境遇中对法益的保护作为行为的基本规则,所以,就特殊的具体境遇而言,无需人为地事先设定“规则”这个中介。对于具体的特殊境遇下的行为选择来说,普遍性的规则既无必要,也不可能。在具体的实际生活中,尤其是在冲突的境遇中,在与刑法相关联的意义上,人们只需要问“我的行为虽然符合构成要件,但能否最有效地保护法益”即可,而不需要问“我的行为虽然符合构成要件,但我实施这一行为是否符合既定的规则,是否属于规则允许的例外”?不难看出,结果无价值论在遇到冲突时有其独特的魅力,亦即,它既具有简便性,也具有灵活性。概言之,结果无价值论提供了一个基本的行为标准:不能侵害或者威胁法益。这个基本的行为标准,比行为无价值提供的不得违反规范的行为标准,更为直接、更为有效。
周文认为:“如果承认通过特定的行为方式、手段,进而造成法益损害才具有违法性,那么,就完全可以认为行为和结果在刑法中处于同等重要的地位,只有同时肯定行为无价值和结果无价值,才能得出违法的站论。”[第953页]其实,通过特定的行为方式、手段,进而造成法益损害,只是意味着符合构成要件的行为造成的法益侵害才具有违法性,这一点,结果无价值论从未否认。但是,周文将行为的构成要件符合性当作行为无价值,这显然不合适。因为在德日的三阶层体系中,正当防卫的杀人也是符合故意杀人罪构成要件的行为,但是,不可能认为正当防卫具有行为无价值。同样,在苏联和我国的四要件体系中,正当防卫也不可能具有行为无价值。此外,承认通过构成要件的行为造成法益侵害才具有违法性,是否表明行为和结果在刑法中处于同等重要的地位,取决于如何看待这里的“同等重要”。从构成要件要素的角度来说,任何一个要素都是同等重要的,因为缺少任何一个要素都不可能成立犯罪。但是,从实质的违法性的角度来说,行为与结果就不是同等重要的。因为刑法的目的不是禁止外表不适当的行为,而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为。换言之,某种行为是否被禁止,取决于该行为是否造成或者足以造成法益侵害结果。在此意义上说,结果[包括危险]比行为重要得多。
周文认为:
按照行为和结果相互独立的观点,对既遂犯和未遂犯的处罚就可以得出正确的结论:既遂犯实际造成法益侵害,公众能够直接感知这种后果,从而产生强烈的处罚渴求。如果放纵既遂犯,等于国家发出允许法益侵害发生的明确信号,可能导致人们更多地模仿类似行为,从而造成更多的法益侵害。但是,由于未遂犯毕竟没有造成实害,公众对没有造成特定结果的未遂犯的否定意识较低。因此,对未遂犯和既遂犯的处罚当然应该不同。[第953页]
其实,按照结果无价值论的观点,对既遂犯和未遂犯的处罚也是理所当然的不同。这是不言自明的,也得到各国刑事立法的认同。倒是按照行为无价值论的观点,未遂犯与既遂犯的处罚不应当有区别,因为违法的实质是对行为规范的违反,而未遂犯与既遂犯都是对行为规范的违反;一个行为的违法性是在行为当时就可以确定的,是在着手时就已经形成的。正如规范违反说的主张者雅科布斯教授所言,未遂与既遂意味着以同样的方式“对规范的效应的完全侵害”。[12]但是,将违法视为对行为规范的违反,是不可能反映违法程度的。因为任何犯罪行为对规范的违反程度是一样的,不能说故意杀人罪100%地违反了规范或者违反了规范的全部,而盗窃罪只是60%地违反了规范或者违反了规范的60%。人们通常所称的违法程度不同,并不是指对规范的违反程度不同,而是实质的违法程度不同,即侵害的法益不同,或者对相同法益的侵害程度不同。