股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制
蒋大兴
【摘要】学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的“控制利益”或“在先利益”，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道。然而，此种解读忽略了优先购买权制度设计的另一目的—衡平转让人、拟收买股权的受让人与其他股东之间的利益关系。优先购买权除能赋予其他股东“近水楼台先得月”的“旁观者利益”外，还有保护转让人获得最大转让利益的功能。解释论上认可转让人修改其转让股权之意思表示，可在受让人与其他拟收购股东之间形成一种内部拍卖市场，从而使闭锁公司拟转让之股权能获得最优的、公平的市场价格，克服闭锁公司之股权交易缺乏公开市场而衍生的弊病，这种被忽略的价格形成机制需要重新发现和得到重视。按此理解，优先购买权可解释为优先购买请求权，而非优先购买形成权。其他股东的优先购买权能否实现，取决于转让人之转让意思最终是否会发生修改。
【关键词】股权；转让；优先购买权；价格
【全文】
在有限公司股权转让过程中，作为股东的转让人在其他股东主张优先购买权时，是否有权解除与公司外部第三人之间达成的股权转让契约？或言之，是否有权撤销对外转让股权之意思表示，从而限制甚至阻挠其他股东优先购买权之实现？对这些问题理论上较少有深人探讨。现有讨论大多从优先购买权性质的角度展开，较为关注对转让人以外其他股东权益的保护，不太重视转让人如何实现其最优转让利益。因此，相关研究较少注意到闭锁公司股权转让过程中价格形成机制的特殊性，忽略转让人的“反悔权”[1]以及反悔行为的潜在功能，即可能在闭锁公司股权转让过程中创设一种拍卖机制，从而为转让人赢得更公平的转让价格。然而，赋予其他股东优先购买权而衍生的“封闭性特权”到底具有何种实质性意义？优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展，因此股东有拒绝变化的权利。可是，为什么内部人会比外部人更有助于公司发展，从而必须赋予其他股东封闭公司股权结构的权利？内部人特权是否是优先购买权机制设计的唯一理由？优先购买权的法律安排是否还有价格发现的功能？这些问题很少引起关注，但在实务中却不断产生争议，笔者特对此进行探讨。
一、股东优先购买权性质的学说与实务争议
在股东优先购买权的性质认定上，如果对相关既有文献及学说做类型化处理，可将其概括为以下诸种观点。[2]
其一，绝对形成权说。该说认为，优先权就其性质来说属绝对的形成权。优先购买权无论是法定的还是约定的，性质上都属形成权，权利人可依单方之意思表示，形成与义务人将财产出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人（出卖人）的承诺。如同学者所说，形成权可依法律规定而产生，亦可基于当事人之间的约定而产生。形成权效力强大，相对人处于屈从的地位，由是形成权的行使不得附条件或期限。[3]传统民法理论曾坚持绝对形成权说。按此观点，只要其他股东主张行使优先购买权，即能在权利人与转让人之间直接成立股权转让合同关系。绝对形成权说最能保障其他股东利益，但对转让人的利益保护不充分，对已花费了大量前期谈判成本的外部受让人似乎也有些不公，且若坚持这一观点，即无侵害优先购买权之说。因为“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。形成权仅得由权利人行使，第三人无从加以侵害。”[4]由此，当事股东主张其优先购买权受到他人侵害，并提起优先购买权侵权之诉，则无从谈起。由于优先购买权之行使可直接在转让股东和权利行使者之间形成合同关系，则此时当事股东只可请求法院强制执行有关股权转让合同，即强令有关转让股东履行合同之债，而无提起股权侵权之诉的可能。
其二，附条件的形成权说。该说认为，优先购买权是形成权，但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人将其财产出卖给第三人时，优先权人才得行使其优先购买权。[5]若义务人不再将其财产出让给外部第三人，则优先购买权将丧失其行使基础。按民法学者的观点，形成权之行使原则上不得附条件或期限，但若条件之成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者不在此限。[6]由此，当其他股东主张优先购买权时，股东可以停止转让股权，从而对抗其他股东的优先购买权。此说实则试图缓和绝对形成权之说过于僵化的问题，于保护优先购买权人优先利益的同时，平衡转让人和外部第三人的自由交易权利。我国民法学界有学者赞同对绝对优先购买权进行改造，采附条件的形成权说解释优先购买权之性质。[7]然该说所存在的问题是，“权利人不将其财产出让给外部第三人”是否属于民法上所谓“条件”。也即将“不转让之意思表示”归结为条件，理由似乎不很充分。
其三，期待权说。该说认为，在出卖人未出卖其财产时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但若出卖人出卖财产给第三人时，优先购买权人可行使权利，期待权即可获得实现。[8]因通说认为优先购买权是形成权，所以，此种期待权是形成权之期待权。[9]期待权说只是解释了权利未行使时其本身所处状态，是对“未行使之优先购买权”的一种状态描述，不能算是对优先购买权性质的界定。就此而言，任何权利在其行使前都有“期待状态”，但不能因此说该权利在性质上就是“期待权”。所以，这一学说并未对优先购买权之性质做出直接、实质的界定。
