当特殊预防观所要求的刑罚必须采用个别化的逻辑,而走出成文法的约束时,自然形成了两种最重要的反法律逻辑的制度主张,而这两种主张恰恰都与社区矫正相关。首先是事后不定期刑。事后不定期刑是指在执行刑期不能受到法律的限制,而应该依据行为人是否还具有人身危险性来决定是否结束刑期。因为新派学者认为行为人的人身危险性不是法律所决定的,所以法律也无法决定人身危险性消除所需要的期限,即不能提前在量刑时就确定刑期。如果提前确定刑期,则会放纵那些有人身危险性的犯罪人和继续羁押感染那些没有人身危险性的犯罪人,以致不能预防犯罪人再犯,就无法实现社会防卫的目的。所以用法律事先规定出确定的监禁期限是不合理的。二战后在美国兴起的社区矫正制度设计中,假释委员会根据犯罪人的人身危险性来个别决定是否允许对实刑假释进行社区矫正、社区矫正的时限亦由假释委员会来决定。这就是典型的事后不定期刑,其公平性屡受诟病。其次,特殊预防所要求的个别化逻辑在制度上的另一个主张就是个别教育矫正制度:“刑事政策主要以特别预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成之过程等均各有不同,故各个犯罪人在矫治其犯罪性上之需要因人而异。因此欲期对犯罪人之所为之处遇能真正的发生改善之作用,须依各个犯罪人或犯罪人之个性及需要个别化”。[9]而这一点法律是很难加以明确规定的。因为尽管存在一定的例外,但基本上刑事法律所要求的是犯罪行为与刑罚之间的均衡,即同样的行为同样的处罚,而基本上不特别考虑行为人本身的人身危险性,法律的抽象规定性决定了其不可能规定出完全个别针对性的矫正措施。此外,刑事法律所规定的刑罚从字面上就体现出对处罚的强调,而从刑罚字面上则看不出教育改造的意味。刑事法律中对教育改造无法进行详细的规定,因为这种改造是针对个别主体的不同危险性来进行的,无法一般化。
总之,依靠刑罚个别化逻辑的刑罚事后不定期刑和个别教育矫正制度虽然可以满足特殊预防和社会防卫的刑罚目的,但是显然是与刑事法律的逻辑相冲突的,这种冲突源自刑罚个别化与法定的刑罚一般化之间的冲突。而这种法律治理的一般化逻辑是社区矫正制度和特殊预防理论都无法脱离的法治情境所决定的,社区矫正制度无法脱离而只能适应这种理论。事实上前述单纯以特殊预防为理论基石的社区矫正制度之所以出现实践难题,正是脱离法治情境和法律化逻辑的结果。[10]针对社区矫正的批判多数跟扩大的行刑裁量权缺乏法律的管束从而留下的漏洞有关:一是行刑机关在没有法律管制情况下不恰当对受刑人的个人自由和权利的侵害;二是自由裁量的假释标准的不明确和不公平,严重危及刑法保障人权的功能。也正是这些批评导致了特别预防理论在美国刑事实践领域的衰退,“(特别预防的)‘医疗模式’真正衰退的原因,与其说是刑事司法运作上的效率问题,倒不如说是公平性的问题”。[11]
三、风险分类管控:一种社区矫正的新进路
在社区矫正所依据的特殊防卫的刑罚个别化逻辑和社区矫正所存在的法律体系的刑罚抽象性逻辑之间存在着冲突。这就意味着需平衡和解决特殊预防和法律治理之间的矛盾关系。而作为包含社区矫正在内的刑罚体系的制度基础和宏观前提,法治毫无疑问应该制衡和约束整体的刑罚正当性理论和具体行刑实践。特殊预防如果希冀在整个刑罚目的体系中拥有一席之地,就需要其在关涉法律逻辑的议题上有所妥协,形成与法律的一般化逻辑相适应的新的理论进路,以满足社区矫正制度存续完善的需要。
在这个问题上已有学者提供了自己的智识资源。新社会防卫运动代表人物安塞尔利用了旧派的犯罪行为严重性标准和抽象化逻辑对新派观点进行了有效的改造。他认为人身危险性和责任的程度都可以统一地通过犯罪行为体现出来,即包含人身危险性和责任的“行为人格”的严重程度可以通过犯罪行为体现出来,因此也就可以按照行为抽象化的逻辑对行为人格进行抽象类型化并对应相应的处遇措施。他认为要做到以下三点:首先对罪犯人身危险性的判断标准和方法在立法上做出明确规定;进而在人身危险性与保安处分种类的对应中分出具体的层次和级别;最后规定具有确定标准的人格调查程序,主要是从量刑和保安处分的方便角度来考虑。当不管是犯罪行为还是人身危险性特征都可以进行标准化和抽象化处理之后,它们就可以同时在法律规定中统一起来,相辅相成构成犯罪“人格”的法定标准,依据这样一个抽象化的法律人格标准,来确定具体的刑罚和保安处分措施。[12]