正是因为单纯特殊预防论为理论立基的社区矫正论出现了实践缺陷,于是在上个世纪70年代后期出现了强调综合预防主义的理论回潮。之所以说预防主义的理论是一种理论回潮,因为这种以一般预防和特殊预防一体整合为内容的预防目的论并非新观念。特殊预防作为一种相对较新的制度设计,同传统一般预防理论在控制犯罪的抽象目标上具有一致性:一般预防强调通过刑罚的规范威慑效力阻吓社会中的潜在犯罪人放弃犯罪,而特殊预防则通过对已犯罪者的监禁或改造,使之将来不再危害社会,二者都强调对未来可能发生之犯罪行为的提前预防,尽量减少未来犯罪发生之可能性。所以早期较为忽视特殊预防意义的目的刑主义者往往将特殊预防因素和一般预防因素公冶一炉,直接用预防主义的统一犯罪控制范式作为与报应主义的犯罪补偿范式抗衡的理论立基。美国在上世纪70年代单纯特殊预防主义的教育矫正大量失效的情形下,许多州重拾一般预防主义的理念,对社会矫正安排了密集的监管威慑、非弹性义务规范和更详尽严格的法定社区矫正量定标准,希冀借此可以重塑社区矫正之效果。[4]殊不知如此安排不仅难以保证社区矫正之效果,更因理论上的混乱削弱了社区矫正之原始意义。
之所以如此,是因为理论谱系上,这种功利性的不加区分的预防主义范式其实内部存在无法逻辑自洽的危险,一般预防论和特殊预防论的哲学基础、前提假设和内部逻辑都完全不同,长城般的理论壁垒决定了二者整合缺乏科学性和必要性。一方面,一般预防主义的哲学基础是意志自由和功利理性。一般预防“蕴含着一个不言自明的逻辑前提:在利与害面前,人是具有意志自由的选择能力的。在‘利’的诱惑下去犯罪,这是必然的;又因为它是经过犯罪人感官的,因而是自由的;在‘害’——刑罚的威慑下不去犯罪,这也是意志自由的结果。”[5]正是因为人依据功利主义可以理性自由地选择,所以刑罚可以通过施加观念上的痛苦来威慑潜在犯罪人。而这种观念上的痛苦可以通过预先明确的法律规范加以确立,所以一般预防需借助明确的刑罚规范对社会一般主体都施加抽象无差别的威慑性的影响,从而减少犯罪。但另一方面,与之相反,特殊预防主义的哲学基础是实证主义和社会决定论。特别预防论者认为人之所以犯罪是因为自然和社会因素决定的,而非人的意志自由选择的结果。这是实证主义的经验观察和科学归纳的一个重要结论。因此,要做的不是刑罚对个体趋利避害的引导,而是从外部观察决定犯罪人最终犯罪的那些自然和社会因素,减少这些因素,并且有效做出对犯罪人的治疗。在这种情况下,决定每个犯罪人所犯罪的原因都是不同的,需要对受到不同外在影响的犯罪人的人身危险性进行分别的分析和归类,不同情况采用不同的矫正或隔离措施。正如菲利所言:“同样的犯罪,从人类学和社会学方面说,由于犯罪的原因不同,对各种人格的罪犯需要采取不同的治疗方案,”[6]这就要求刑罚要针对不同的个体情况分别进行具有针对性的教育改造,即刑罚的特别预防和个别化,这样无差别适用的法律规则就显得不够灵活。一般预防与特殊预防之差异如此之大,已经无法在同一预防主义的理论框架内共存。如纽曼所说:“(特殊预防)由于构建了其自身独有的一套基本原理(决定论),它又远远超越了(一般预防的)功利论。”[7]
二、特殊预防进路之深层理论缺陷
以上的分析表明,不分析特殊预防理论本身的逻辑进路,单纯寄希望于重拾传统的二元论的预防主义观念本质上无法解决社区矫正制度之理论和实践难题。如果需要探究和解决以特殊预防为理论进路的社区矫正实践出现的种种实践难题,就需要深入探究特殊预防理论本身的局限性问题,而且对这个理论本身的探究亦不能局限于单纯刑法教义学的理论范围,即单纯的刑罚正当性或刑罚目的理论的范围。刑事法律问题面对的是复杂的法律和社会情景,如教义学意义上的理论认知与这样复杂的情境基础相背离,自然理论之逻辑可行性就会大打折扣。
从这个意义而言,特殊预防论本身所要面对的最大理论难题即是,特殊预防的个别化逻辑进路与强调普适性的刑事法律的逻辑是相违背的,这是由其社会防卫论的理论基础所决定的。当社区矫正采特殊防卫论为基础时,必然以特殊预防和社会防卫为目的,其逻辑内容自然而然就转化成了与之相符的个别改造和隔离方式,必须针对犯罪人各自的人身危险性,采用不同的适宜措施消除其人身危险性,所以特殊预防和社会防卫的目的按照社会防卫理论的发展必然要求与法律抽象逻辑不相同的刑罚个别化逻辑。正如菲利的观点:“在刑法中,将法令适用到具体案件中去而不应当像在民法中那样,仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,称为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。”[8]