三、可补正的排除与自由裁量的排除
假如接受前面对“非法证据”和“瑕疵证据”的区别标准的话，那么，就很容易提出以下疑问：既然“非法证据”与“瑕疵证据”具有不同的性质，既然对“非法证据”要适用排除规则，而对“瑕疵证据”则适用可补正的排除规则，那么，为什么对那些“非法所得的实物证据”仍然给予办案人员进行程序补正的机会呢？在对非法实物证据的排除方面，司法解释岂不是将“非法证据”与“瑕疵证据”予以混淆了吗？
的确，两个证据规定确立了3种排除规则：一是“强制性的排除规则”，二是“自由裁量的排除规则”，三是“可补正的排除规则”。对于“强制性的排除规则”，司法解释尽管对其适用对象规定得并不清晰，但它与“可补正的排除规则”还是存在着明确的界限。而对于“自由裁量的排除”与“可补正的排除”，司法解释却没有作出彻底的分离，这很容易造成认识上的分歧。最高人民法院的一些法官就指出，所谓“可补正的排除”其实就属于“自由裁量的排除”的一种特殊形态。[16]
其实，对“自由裁量的排除”与“可补正的排除”之间的关系，首先应当从它们各自适用的对象来进行分析。所谓“自由裁量的排除”，适用的对象是“非法证据”，也就是侦查人员非法获取的物证、书证。相对于“非法言词证据”而言，对这种“非法实物证据”要采取自由裁量的排除规则。相反，“可补正的排除”适用的对象则是“瑕疵证据”，这是一种与“非法证据”有着实质区别的证据。无论是从取证手段的违法程度还是从采纳后的消极后果来看，“瑕疵证据”都明显不同于“非法证据”，即便与“非法实物证据”相比，“瑕疵证据”也明显属于违法程度较弱的一种证据。正因为上述两种排除规则所适用的对象具有实质性的差异，所以，它们应当被视为两种相互独立的排除规则。
那么，“自由裁量的排除”与“可补正的排除”在排除证据方面有无实质区别呢？实际上，所谓“自由裁量的排除”仍然是一种“排除性的证据规则”，法官一旦得出肯定的结论，就意味着作出排除非法证据的裁决。这一点，在英国1984年警察与刑事证据法中有明确的规定。[17]换言之，“自由裁量的排除”与“强制性的排除”都属于非法证据排除规则的传统形式，法官一经适用，要么作出排除非法证据的裁决，要么作出不排除证据的裁决，几乎没有第三种选择。相反，中国新确立的“可补正的排除规则”，却是一种“附条件的排除规则”。也就是说，法官对于某一法定的“瑕疵证据”，既不作出排除的裁决，也不作出不予排除的裁决，而是责令办案人员进行必要的程序补正。法官对补正的结果进行审查，然后再作出排除或者不排除的裁决。这样，“可补正的排除规则”就突破了非法证据排除规则的传统形态，给予办案人员进行程序补正以及法官对补正情况进行审查的机会，并将此作为适用排除规则的前提条件。
假如《非法证据排除规定》不对“自由裁量的排除”设置补正程序，那么，上述界定将是十分清楚的，也不会引发任何争议。但令人遗憾的是，司法解释的起草者偏偏为“自由裁量的排除”附加了一项程序补正规则，使得这种排除规则与“可补正的排除规则”产生了不应有的交叉。结果，明明只应对“瑕疵证据”适用的“可补正的排除规则”，却对“非法实物证据”发挥了作用；明明在违法程度上应当更为严重的“非法物证、书证”，却在适用排除规则方面比“瑕疵证据”变得更为困难。事实上，法官一经认定侦查人员在收集物证、书证方面存在明显违反法律程序的情形，并且确认采纳此项非法证据会影响公正审判的，就应当作出“排除非法证据”的裁决，而无须再添加任何形式的“补正程序”。否则，那种存在严重违法、采纳后又会带来严重后果的物证、书证，一经办案人员补正，或者给出合理解释，法官就可以采纳为定案的根据。这就构成了对非法实物证据的纵容。真正应给予补正机会的，不应是“非法证据”，而应仅限于“瑕疵证据”。
那么，“可补正的排除规则”究竟算不算“自由裁量的排除”的一种特殊形态呢？的确，英美证据法只有“强制性的排除”与“自由裁量的排除”这一分类，而不存在“可补正的排除”。同时，法官在适用“可补正的排除规则”方面，也要对相关利益和价值进行必要的权衡和考量。但是，“可补正的排除”本来就是中国司法解释独创的一种新型排除规则；它所适用的对象也主要限于“瑕疵证据”，而本不应是“非法证据”；在适用这一排除规则过程中，法官要责令办案人员进行必要的程序补正，然后对补正的情况进行审查，再作出是否排除的裁决。尤其是在“可补正的排除规则”适用过程中，法官遇有那些法定的“瑕疵证据”，根本不必再去审查侦查人员是否“明显违反法律程序”，也不必审查法官采纳这些证据会不会“影响公正审判”，而是直接责令办案人员进行程序补正，或者作出合理的解释。换言之，法官遇有那些法定的“瑕疵证据”，不再像对待“非法实物证据”那样进行利益权衡和价值考量，而是直接作出了一种推定—侦查人员的违法取证行为不属于“明显违反法律规定”，采纳该证据也不会“影响公正审判”。正因为如此，法官才给予办案人员进行程序补正的机会，使其对该瑕疵证据的缺陷进行必要的补充和纠正，或者给出合理的解释和说明。由此，“可补正的排除规则”的适用，其实主要就是办案人员进行补正以及法官审查补正情况的过程。这就与“自由裁量的排除”产生了实质性的区别。
根据上述分析，可以得出以下结论：“可补正的排除”与“自由裁量的排除”无论是在适用对象还是在适用后果上都具有显著的区别，两者是相互独立的排除规则。中国新近颁行的司法解释对“自由裁量的排除”附加了一种补正条款，使得两种排除规则产生了一定的混淆。其实，假如将“自由裁量的排除”所附加的补正条款予以删除，那么，排除规则就可以大体分为两类：一是针对“非法证据”的排除规则，又称为“不可补正的排除规则”；二是针对“瑕疵证据”的排除规则，又可称为“可补正的排除规则”。至于“不可补正的排除规则”，又可以进一步区分为“强制性的排除规则”与“自由裁量的排除规则”。
四、对瑕疵证据进行补正的正当性
与法学界“同仇敌忾”地进行价值批评的做法相比，实务界更多地对可补正的排除规则进行了理论上的辩护。究竟为什么要对瑕疵证据确立可补正的排除规则呢？按照最高人民法院一些法官的解释，侦查人员在取证方面存在的瑕疵只是影响到证据取得的合法性，并未在实质上影响证据的真实性，“如果一概予以排除，则不利于案件事实的准确认定”。[18]因此，对于特定的程序瑕疵，如果允许办案人员予以补正或者作出合理解释，该瑕疵证据仍然可以作为证据使用。[19]
这是我们迄今能够看到的对可补正的排除规则所作的不多的权威解释。保证案件事实的准确认定固然可以成为确立这一排除规则的理由，但是，人们不禁会追问：既然瑕疵证据并不影响案件事实的准确认定，那么，法院为什么不直接将其采纳为定案的根据，而要责令办案人员进行程序补正呢？对于那些没有进行补正或者没有给出合理解释的瑕疵证据，法院为何保留作出排除的权力呢？
其实，要对可补正的排除规则的正当性给出令人信服的解释，我们需要回答3个层面的问题：一是究竟为什么不对那些“瑕疵证据”加以排除？二是为什么要对“瑕疵证据”给予程序补正的机会？三是对于办案人员没有进行补正或者没有给出合理解释的“瑕疵证据”，法院为什么仍然保留排除的权力？所谓“保证案件事实的准确认定”之类的说法，可能对于上述第二和第三个问题的解答，有一定的说服力。但对于第一个问题，这种论断则是软弱无力的。
