很显然，取证手段是否存在严重的侵权行为，可以成为区分“非法证据”和“瑕疵证据”的一项标准。当然，这并不意味着所有“非法证据”都有相同的侵权现象，也不是说“瑕疵证据”就不存在任何侵权问题。准确地说，相对于“非法证据”而言，“瑕疵证据”不存在明显的侵权问题，至多存在技术层面上的违规问题；而“非法证据”则程度不同地存在着明显的侵权问题。至于侵权程度较为严重的“非法证据”与侵权程度较为轻微的“非法证据”在处理上究竟如何区别对待，那就是另一个问题了。

　　（二）取证手段是否违反了实质性程序规范

　　无论是“非法证据”还是“瑕疵证据”，都涉及侦查人员违反法律程序的问题。但是，不同的法律程序在重要程度上存在差异。比如说，那些划分公安机关和检察机关立案管辖权的程序规则，就比那种要求侦查人员制作证据笔录的规则重要得多；那些要求侦查活动有两名侦查人员参与的规则，也比那种仅仅要求侦查人员在笔录上签字的规则更为重要。通常，可将较为重要的法律程序称为“实质性程序”，[11]而将不重要的法律程序视为“技术性程序”或者“形式上的手续”。[12]

　　侦查人员一旦违背了“实质性程序”，所获取的证据就属于“非法证据”；相反，假如仅仅违反了一些“技术性程序”或者“形式上的手续”，所获取的证据就具有“瑕疵证据”的性质。

　　一般而言，所谓“实质性程序”，主要有以下三个方面的特征：一是体现了重要的司法制度、诉讼理念和程序原则；二是保护特定当事人的人身权利和诉讼权利；三是以禁止性规范或者义务性规范的形式，对侦查人员提出了明确的程序要求，并设立了专门的程序性法律后果。侦查人员在收集证据过程中一旦违反这种“实质性程序”规范，就意味着严重违背了相关的司法理念，侵犯了重要的当事人权利，或者违反了法定的禁止性规范，因此构成严重的程序违法。侦查人员由此所获取的证据也就被视为“非法证据”。

　　《办理死刑案件证据规定》对物证、书证的证据能力所设置的排除性规定，充分说明了“非法证据”的上述特征。根据这一司法解释，物证、书证未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录或者扣押清单，不能证明其真实来源的，属于“非法证据”。这是因为，从勘验、检查笔录，搜查笔录，到提取笔录，扣押清单，都对物证、书证的真实来源起到验证作用。未经上述“笔录类证据”加以印证的物证、书证，属于在“保管链条”的完整性方面存在严重缺陷的实物证据，该证据的真实性和同一性无法得到证明，物证、书证也难以排除被伪造、变造的可能性。这种对实物证据“保管链条”的证明通常被称为“鉴真”。司法解释之所以将那些未附有相关笔录类证据、无法验证真实来源的物证、书证视为“非法证据”，就是因为这种对实物证据的鉴真制度对于鉴别实物证据的真实性和同一性具有至关重要的作用。

　　相反，“技术性程序”通常属于对特定侦查行为在时间、地点、签名、见证、记录等方面所提出的技术性要求，带有形式上的法律手续的性质。侦查人员即便违反了这类程序规范，一般也未违背重大的诉讼原则，不会侵害当事人的重要权利，更不会违反法律所设置的禁止性规范。例如，根据《办理死刑案件证据规定》，侦查人员收集调取的物证、书证，没有在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录或者扣押清单上添加侦查人员、物品持有人、见证人的签名，或者未注明物品特征、数量、质量、名称的，一律被视为“瑕疵证据”。这显然是考虑到侦查人员即便在证据笔录上遗漏了相关的签名和注明事项，也属于一些程序环节和步骤上的缺陷，对于物证、书证的“保管链条的证明”不构成实质性的影响。对这类技术性程序的违反，不会带来严重的后果。

　　（三）采用某一证据是否违背程序正义

　　在区分“非法证据”和“瑕疵证据”时，除了要考虑取证手段本身违法情节是否严重以外，还应当考虑采纳该证据是否会带来消极的后果。这种后果通常有两个方面：一是是否给司法程序本身造成了不公正；二是是否可能造成证据的不真实和不可靠。前者属于对程序正义的阻碍程度问题，后者则属于对实体裁判后果的影响问题。我们首先来分析前一个方面的因素。

　　两个证据规定对非法言词证据所作的列举以及由此所确立的强制性排除规则，显示出程序正义因素在其中起到了重要的影响。毕竟，无论是刑讯逼供所得的被告人供述，还是以暴力、威胁手段获取的证人证言，一旦被法院采纳，就会对司法程序的公正性产生消极的影响。且不说采纳这些证据会不会造成伪证的采纳和刑事误判的发生，单就法院给予这些证据以法庭准入资格本身来说，就说明法院实际成为刑讯逼供的“共犯”甚至“帮凶”，对于被告人遭受刑讯逼供的行为不仅不加以制止，而且还对刑讯逼供的实施者进行了肯定和激励。这显然严重破坏了整个刑事司法的公正形象，使得法院作为司法正义“最后一道堡垒”的作用消失殆尽。[13]正是考虑到采纳刑讯逼供、暴力、威胁所得的言词证据会带来如此消极的后果，司法解释的制定者才痛下决心，将这些言词证据界定为“非法证据”。

　　相反，两个证据规定对于“瑕疵证据”的界定，也说明这些证据即便被法院采纳，也不足以对司法程序的公正性造成太大的影响。例如，侦查人员在讯问笔录、询问笔录的制作上存在错误、遗漏或者没有相关签名的，并未构成实质上的程序违法，而至多算作程度不同的技术性违规。对于这些技术层面的程序瑕疵，法院只要责令办案人员给予补正，或者作出合理的解释或说明，就足以弥补原来存在的程序瑕疵，而不至于造成严重后果。

　　（四）采用某一证据是否影响证据的真实性

　　一些法官主张将非法言词证据作为非法证据排除规则的主要适用对象，就是考虑到诸如刑讯逼供之类的非法取证手段，可能会造成被告人虚假的有罪供述。而侦查人员即便在收集物证、书证过程中存在违法情形，也通常不会影响物证、书证的真实性。[14]在两个证据规定中，“非法证据”与“瑕疵证据”的区分，就部分遵循了这一标准。那些在程序违法方面情节严重的“非法证据”，通常都有一个共同的特征：这类证据取证手段的违法性很可能直接影响该证据的真实性，法院一旦采纳它们，就容易作出错误的事实认定。相反，那些被认定为违法情节不严重的“瑕疵证据”，即便为法院采纳，一般也不会造成事实认定上的错误。[15]

　　本文前面分析的很多例子都说明了这一区分标准的存在。例如，来源不明的物证、书证之所以被视为“非法证据”，至少是因为这种“来源不明”足以对其来源的真实性产生实质性的影响；而侦查人员在相关证据笔录上存在记录上的错误或者遗漏问题，则对该物证、书证本身的真实性不会产生实质影响。又如，侦查人员通过刑讯逼供、暴力、威胁等手段所获取的言词证据，由于令提供言词证据的人产生了痛苦，因此获得了非自愿的供述或者陈述，很可能会造成供述或陈述的不真实；而讯问笔录缺乏相关人员的签名，这对于讯问笔录的真实性通常不会产生影响。

　　在辨认笔录的审查判断方面，《办理死刑案件证据规定》列举了10种侦查人员违反法律程序的情形，其中前5种被列为“非法证据”，后5种被归入“瑕疵证据”的范围。究其原因，侦查人员组织辨认的手段会不会影响辨认结果的真实性起到了重要作用。比如说，“辨认不是在侦查人员主持下进行的”，由此所得的辨认记录属于“非法证据”；而“主持辨认的侦查人员少于二人的”，由此所得的辨认记录属于“瑕疵证据”。很显然，非侦查人员由于不熟悉辨认的程序和操作规程，所主持的辨认很容易出现错误；而侦查人员少于二人的，至多属于技术上的违规，而对辨认结果的消极影响要小一些。又如，“辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的”，很容易对辨认人造成诱导，导致辨认结果的错误，这就属于法定的“非法证据”。而辨认笔录没有记载被辨认对象资料情况的，虽然属于辨认程序的不规范之处，却不一定对辨认结果的真实性产生负面的影响，因此被列入“瑕疵证据”的范围。