（三）补正的程序

　　在明确了补正的方式和瑕疵治愈的标准之后，需要讨论补正的程序问题。考虑到经过1996年的修改，中国刑事诉讼法已经禁止法院在审判阶段将案件退回补充侦查，这就使得法院直接命令侦查人员进行程序补正的做法变得难以实施。[35]当然，法院还可以裁定准许检察机关撤回起诉，然后再由检察机关将案件退回补充侦查。但是，对于检察机关而言，撤回起诉也是一项艰难的决定，除非案件因为事实不清、证据不足，法院有可能作出无罪的裁决，否则，检察机关一般不会轻易地提出撤回起诉的申请。对于在取证程序上存有一定瑕疵的证据而言，检察机关要是仅仅为了修补这些证据的瑕疵而作出撤回起诉的决定，这既没有先例可循，也有违撤回起诉制度设立的宗旨。既然如此，法院应通过怎样的程序“责令办案人员补正”呢？

　　根据中国的刑事司法制度，在刑事案件进入法庭审判程序之后，法院是很难直接责令侦查人员进行程序补正的。这主要是因为，侦查人员极少出庭作证，也极少在法庭上支持公诉人的指控活动，当然就没有机会听从法院的命令。不仅如此，法院对侦查人员没有直接的领导和指挥权力。无论负责案件侦查的是检察机关还是公安机关，侦查人员一般不会直接听从法院的命令。真正可行的做法是，法院直接责令公诉方对相关瑕疵证据进行必要的程序补正。这与我国法院多年来实行的法院责令检察机关对侦查人员违法取证问题进行调查核实的惯例，是比较吻合的。

　　在法院责令公诉方进行程序补正之后，案件可以暂时休庭，公诉方也可以申请延期审理。在此审理程序中止之后，出庭支持公诉的检察官责令侦查人员（即案件的办案人员）进行补正，或者给出合理的解释或说明。而在办案人员程序补正完成之后，公诉方申请恢复法庭审理程序，对有关瑕疵证据补正的情况进行审查。经过审查，法院确认瑕疵已经治愈的，就可以作出采纳有关瑕疵证据的决定。否则，对于那些无法补正或者难以治愈的瑕疵证据，法院可以最终作出将其排除于法庭之外的决定。当然，对公诉方拒绝进行补正，或者经公诉人提出要求后，侦查人员拒绝进行程序补正，也没有给出合理解释或说明的，法院唯有保留直接排除瑕疵证据的权力，才能维持其司法裁判的权威性。

　　六、几点反思

　　两个证据规定通过确立“瑕疵证据的补正规则”，试图在有效排除非法证据与挽救瑕疵证据之间探索出一条新的道路。[36]至于这一规则能否得到有效的实施，对于解决非法取证问题能否发挥积极的效用，确实需要认真的观察和科学的评估。不过，鉴于“可补正的排除规则”本身就是一种制度妥协的产物，司法解释的起草者们将“瑕疵证据”与“非法证据”作了区分，并给予办案人员进行程序补救的机会，这使得侦查人员的违法取证行为受到了区别对待。相对于那种强调对“非法证据”一律排除的严厉制裁方式而言，这种针对“程序瑕疵”所作的程序补正规定，显得温和而又留有余地，使得公诉方的证据即使在取证方式不规范的情况下也有可能被采纳为定案的根据。这不能不令人担心：一旦这种“补正规则”的适用范围被无限扩大，那么，“非法证据排除规则”的有效实施就将变得困难，甚至可能在部分领域被架空。

　　本文已经对“瑕疵证据的补正规则”进行了正当性论证，试图说明那种针对“非法证据”的排除规则与针对“瑕疵证据”的补正规则，都有其存在的理由。然而，理论上的分析似乎还不应止于这一步。为避免“瑕疵证据的补正规则”产生负面作用，仍有必要对“程序补正”的适用作出一定的限制，并就此对两个证据规定所确立的相关规则进行反思。

　　首先，按照前面的分析，对于“非法实物证据”，确立“自由裁量的排除规则”就足够了，没有必要再添加程序补正的要求。司法解释既然已经将“非法所得的物证、书证”视为“非法证据”，并设定了适用排除规则的两项前提条件：取证行为的违法程度和采纳该证据的严重后果，那么，法院对于达到这两项条件的非法实物证据，就应直接作出排除的决定，而不应再给办案人员以程序补正的机会。否则，这些“取证手段严重违法”、“可能造成严重后果”的非法实物证据，在适用排除规则方面将受到与“瑕疵证据”同等的对待。这似乎违背了划分“非法证据”与“瑕疵证据”的制度设置初衷。因此，“可补正的排除规则”的适用范围应被严格限制在“瑕疵证据”上。侦查人员非法所得的实物证据符合“瑕疵证据”条件的，法院仍可对其适用补正规则；而对那些已经达到“非法证据”程度的实物证据，法院应当适用强制性的排除规则或者自由裁量的排除规则，没有必要再给予办案人员进行程序补正的机会。

　　其次，对于“瑕疵证据”的认定标准，应作严格的限制。“瑕疵证据”应当限制在违法情节较为轻微、危害后果不严重的技术性违法情形，对于那些违法情节较为严重、可能带来严重后果的违法取证，就不应适用“可补正的排除规则”了。尤其是对那些根本不具有补正可能性的程序违法行为，对其进行程序补正纯属流于形式，既不能纠正其中的违法之处，也不能消除对司法公正所造成的潜在影响。[37]例如，询问笔录反映出“在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的”，这是中国司法实践中经常发生的程序违规情况。对于这种询问笔录，被告方过去都会提出排除非法证据的申请，也有一些法院对此申请给予过支持。这是因为，这类询问笔录发生伪造的可能性很大，违法情形也非常明显。假如给予办案人员进行程序补正的机会，那么，这种询问笔录的矛盾很容易受到掩盖。又如，勘验、检查没有见证人参与的，属于明显违反刑事诉讼法所确立的勘验、检查程序。假如勘验、检查笔录没有见证人的签字，那么，办案人员作出适当的程序补正，还是比较适当的。但假如侦查人员当初就没有邀请见证人参与勘验、检查活动，那么，这种取证违法仅仅通过补正是难以得到治愈的。再如，“辨认记录过于简单，只有结果没有过程的”，这属于严重的违法辨认，仅通过补正也很难治愈，更无法消除辨认错误的可能性。将这种“违法辨认”归入“程序瑕疵”的范围，恐怕就有些不妥了。

　　再次，法院仅仅“责令办案人员进行补正”还是不够的，必要情况下应当责令办案人员出庭作证。两个证据规定有关法官责令补正的规定，显得过于简单，公诉方和办案人员存在着较大的自由裁量空间。假如检察机关按照司法实践的惯例，仅仅让公安机关的侦查人员提供一份简要的“情况说明”，法院是不是就可以认定原有的程序瑕疵得到“治愈”了？按照前面的分析，法院应当责令公诉方限期进行程序补正，恢复法庭审理程序后，应当由公诉方提供程序补正的过程和结果，并提交办案人员为程序补正所作的情况说明。必要时，还要通知办案人员出庭作证，当庭接受控辩双方的交叉询问。可以说，在具体的补正程序方面，司法解释今后应当确立尽可能具体的规则，使得补正的方式、治愈的标准和补正的具体程序都有明确的规定，使得法院有章可循、控辩双方有规则可供遵守。

　　最后，两个证据规定对于“补正不能”的后果没有给出明确的规定，使得“可补正的排除规则”对侦查人员的威慑力受到削弱。事实上，“可补正的排除规则”不等于“经过补正的不排除规则”，而只是一种附条件的排除规则。在责令补正之后，公诉方没有进行任何补正，或者只是进行形式上的补充而没有将原有的程序瑕疵予以治愈的，法院仍然保留着排除该项证据的权力。对于这一点，司法解释应当确立明确的规则，以便使“可补正的排除规则”真正对那些“补正不能”的瑕疵证据发挥制裁作用。