第三,社会保障权的可诉性将会造成司法专断。由于社会保障权涉及诸多经济和社会政策,内容具有不确定性,因而司法机关审查社会保障权的实现程度,将难以确定一个客观的标准。对社会保障权的可诉性的承认,将会造成一个允许司法机关插手公共政策的制定从而导致司法专断的局面。
2.社会保障权可诉性的肯定说
肯定说认为,否定权利可诉性就等于否定权利本身,宪法和法律规定的权利得不到保障,最后将会沦落为政策性“宣言”,甚至欺骗公众的“谎言”。
第一,反对消极权利与积极权利二元对立划分的观点认为,所有权利均是积极权利,公民的自由权利与政治权利的保护同样需要政府的作为,同样成本高昂,因此,消极权利和积极权利均应通过司法途径予以保护。“不可否认,权利的提供受到一国资源的限制,但通过渐进实现达到充分实现之步骤,恰恰与社会保障权由低到高的层次性相吻合。事实上,由于人权固有的不断发展的张力,人类永远无法达到充分实现,但只要国家存在,一定程度实现经济、社会和文化权利的资源总是存在的。”[3]美国学者曾深入地分析:“没有公共资助和公共支持,权利就不能获得保护和实施。福利权和私有财产权都有公共成本。所有的权利都需要国库的支持。”[4]
第二,以利益为基础的观点认为,社会权保护会依据公民的紧急程度不同而有先后顺序。社会权利益的保护分为两类,一类是人类急需的生存利益,是处于最低核心层面的社会权;另一类是生存利益之外的其他利益,是人类获得更高品质生活的利益。两种利益获得的先后与紧迫性均有不同。第一类利益具有紧迫性,当权利受到侵犯时若不能获得快速的救济,受损害者将导致生存困难。因此“这种利益必须得到优先考虑,它们构成了社会权的最低核心内容。对于这种最低核心层面的社会权,政府负有利用包括司法权在内的所有可利用的资源立即予以实现的义务。”[5]而社会保障权即为最基本、最紧急、最低的生存利益,是社会权的最低核心内容,理应得到优先的保护。
第三,社会保障权法定说认为,随着社会保障制度不断发展,世界各国先后将有关社会保障权的实体性和程序性规定写入宪法和基本法中,社会保障权已成为法定权利。司法实践中审判人员可以通过分析条款的文字、立法意图等避免因社会保障权内容不确定所造成的救济困境。“主张社会保障权只是纲领性条款,而不是可诉性的具体权利的主张,可以说完全抛弃了社会保障权好不容易才获得宪法保障的历史意义。”[6]