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“正义与法律”综述

  

  4、其他


  

  (1)正义诸原则。关于正义原则的研究呈现两种态势,一种是继续沿着罗尔斯正义原则的道路继续向前推进,另一则是试图以法治之原则与正义之原则等同化处理。如张文显认为实现正义须遵循以下原则和制度:其一,司法独立;其二,回避制度;其三,审判公开;其四,当事人权利平等;其五,判决内容应当有法的根据和事实的根据,并为公认的正义观所支持;其六,案件审理应当及时、高效;其七,应有上诉和申诉制度;其八,律师自由(张文显,2001:206)。仔细观察不难发现,上述八个方面并非都可以划归为正义原则的范畴之中,有很多是关于司法制度的现实建构问题。


  

  (2)正义与法的价值。这一点国内学人基本达成共识,而且几乎任何一本法理学教材中在谈及法律价值的章节中,必然将正义列为其中一项。至于正义在法律价值中的位阶如何,可能会存在争论,有的学者认为正义是法的首要价值也是最高价值,也有学者认为秩序是法的首要价值。但无论如何,他们都承认法律需要正义,正义不仅是法之优良善恶的一个重要判断标准,而且在相关法律规定阙如之时,它可以作为辅助性的法律渊源为司法裁判提供法律适用依据,帮助法官裁判疑难案件。这方面的文献比较多,比如张恒山(张恒山:2002)、胡启忠(胡启忠:2010)等。


  

  (3)法律方法中的正义。法律方法中的正义也可以称之为法律适用的正义,主要是指法律解释和法律推理的理性化。由于法律总是会有一个语义空间的存在,在语义空间之内法官可以通过法律解释来进一步明确和补全法律规则,一旦超出这个语义空间可能就会涉及到司法立法或司法续造,此时便涉及到一个理性化、正当化和合法化的问题。正如有论者指出的那样,法治背景下的法官是保守主义的法官,其忠于职责、维护法律之形式合理性。同时法官代表正义之剑,亦是实质正义的捍卫者。司法过程中当遭遇疑难案件,形式合理性与实质正义会发生激烈冲突,此时法官的法律解释将如何做出,并做何取舍——这常常成为法律解释的一个难题(刘晓源,2009)。相对于规则而言,法律原则属于一阶理由,具有非决断性,其适用也一直是一个司法难题,需要在理论上进行正当化证立,这方面陈景辉(陈景辉:2006)、范立波(范立波,2008)都有相关的研究,此外也有学者指出通过先例制度保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权,进而可以获得控制自由裁量权和实现司法正义之双重功效(张骐:2004)。


  

  (4)此外还有个案中的正义、正义的基本属性、行动中的正义、程序正义、正义的实现、司法正义等主题,就不再一一概述。


【作者简介】
孙海波,江苏徐州人,北大法学院2010级法理学专业硕士研究生、北大法学院2012级法理学专业博士研究生,专攻法理学、英美分析法哲学、司法制度以及法学方法论。
【参考文献】中文部分
柏拉图
1986:《理想国》,北京:商务印书馆。
博登海默
1998:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社。
陈景辉
2009:《法理学原理》,北京:中国政法大学出版社。
2006:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,第5期。
何怀宏
2002:《公平的正义》,山东:山东人民出版社。
胡水君
2001:“法律与正义的重新审视”,《江苏社会科学》,第4期。
胡启忠
2010:“法律正义与法律价值之关系辩证”,《河北法学》,第3期。
范立波
2008:“原则、规则与法律推理”,《法制与社会发展》,第4期。
凯利
2002:《西方法律思想简史》,北京:法律出版社。
科尔曼
2006:《原则的实践》,北京:法律出版社。
拉德布鲁赫
1946:“法律的不法与超越法律的法”,《南德意志法律家报》第5期。
刘晓源
2009:“法律解释的难题:关于形式合理性与实质正义的取舍”,《东岳论丛》第12期。
徐爱国
2004:“亚里士多德法律正义论的思想史探索”,《中外法学》,第4期。
严存生
1999:“形式正义与法治社会”,《法学论坛》,第2期。
亚里士多德
2003:《尼马可伦理学》,北京:商务印书馆。
张骐
2004:“建立中国先例制度的意义与路径”,《法制与社会发展》,第6期。
周旺生
2003:“论作为高层次伦理规范的正义”,《法学论坛》,第4期。
张文显
2001:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社。
张恒山
2002:“论正义和法律正义”,《法制与社会发展》,2002年第1期。
英文部分
Austin, John
1832:The Province of Jurisprudence Determined, The University of London.
Dworkin, Ronald
1986:Law’s Empire, Harvard University Press.
Fuller, Lon
1969:The Morality of Law, revised edition, Yale University Press.
H.L.A.Hart
1994: The Concept of Law, second edition, Oxford University press.
Kelsen, Hans
1957:What is Justice?, University of California Press.
2006: General Theory of Law and State, Transaction Publishers.
附:有关“正义与法律”文献著作列表
(一)外文文献
1、John Rawls, A Theory of Justice, revised edition, The Belknap Press of Harvard University Press,1999.
2、John Rawls, Justice As Fairness: A Restatement, The Belknap Press of Harvard University Press, 2001.
3、Chandran Kukathas and Philip Pettit, Rawls: A Theory of Justice and Its Critics, Stanford University Press, 1990.
4、Norman Daniels, Reading Rawls: Critical Studies on Rawls’ a Theory of Justice, Stanford University Press, 1989.
5、Hans Kelsen, What is Justice: Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science, University of California Press, 1971.
6、Austin Sarat and Thomas R. Kearns, Justice and Injustice in Law and Legal Theory, University of Michigan Press, 1998.
7、Deborah L. Rhode, Access to Justice, Oxford University Press, 2004.
8、John E. Roemer, Theories of Distributive Justice, Harvard University Press, 1996.
9、Samuel Fleischacker, A Short History Of Distributive Justice, Harvard University Press, 2004.
10、Amartya Sen, The Idea of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 2009.
11、Amartya Sen, Poverty and Famines: An Essay on Entitlement and Deprivation, Oxford University Press, 1983.
12、Michael Sandel, Justice: What''''s the Right Thing to Do, Penguin Books Limited, 2009.
13、Michael Sandel, Justice: A Reader, Oxford University Press, 2007
14、John Finnis, Natural Law and Natural Rights, second edition, Oxford University Press, 2011.
15、Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006.
17、Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law, Harvard University Press, 1974.
18、Michael D. A. Freeman, Lloyd''''s Introduction to Jurisprudence, eighth edition, Sweet & Maxwell, 2008.
19、Wayne Morrison, Jurisprudence: From the Greeks to Post-modernism, Cavendish Pub., 1997.
20、Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, fifth edition, Carolina Academic Press, 2009.
(二)中文文献
著作
1、[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版。
2、[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1997年版。
3、[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版。
4、[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版
5、[英]密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2005年版。
6、[美]埃德加·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版。
7、[美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版。
8、[美]约翰·罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,中国社会科学出版社2011年版。
9、[美]罗伯特·诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社2008年版。
10、[英] 弗里德利希?哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
11、[英] 弗里德利希?哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来译,三联书店1997年版。
12、[美]托马斯·斯坎伦:《我们彼此负有什么义务》,陈代东、杨伟清、杨选等译,人民出版社2008年版。
13、[美]迈克尔·桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万俊人等译,译林出版社2001年版。
14、[美]迈克尔·桑德尔:《公正——该如何做是好》,朱慧玲译,中信出版社2011年版。
15、[美]戴维·鲁本:《律师与正义——一个伦理学的研究》,戴锐译,中国政法大学出版社2010年版。
16、[法]保罗?里科:《论公正》,程春明译,法律出版社2007年版。
17、[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,三联书店2008年版。
18、[美]罗纳德·德沃金:《至上的美德——平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2007年版。
19、[印]阿马蒂亚·森:《以自由看待发展》,任赜译,中国人民大学出版社2002年版。
20、[印]阿马蒂亚·森:《贫困与饥荒》,王宇译,商务印书馆2004年版。
21、[印]阿马蒂亚·森:《论经济不平等——不平等之再考察》,王利文、于占杰译,社会科学文献出版社2006年版。
22、[印]阿马蒂亚·森:《饥饿与公共行为》,苏雷译,社会科学文献出版社2006年版。
23、[印]阿马蒂亚·森:《生活质量》,龚群译,社会科学文献出版社2007年版。
24、[印]阿马蒂亚·森:《超越功利主义》,梁捷译,复旦大学出版社2011年版。
25、[印]阿马蒂亚·森:《资源、价值与发展(上下)》,郭婕、杨茂林译,吉林人民出版社2011年版。
26、[印]阿马蒂亚·森:《正义的理念》,王磊、李航译,中国人民大学出版社2012年版。
27、[英]布莱恩·巴里:《正义诸理论》,孙晓春、曹海军译,吉林人民出版社2011年版。
28、费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版。
29、费孝通:《江村经济:中国农民的生活》,商务印书馆2001年版
30、季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
31、贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版。
32、张骐:《法律推理与法律理论》,山东人民出版社2003年版。
33、马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆,2002年版。
34、陈瑞华:《看得见的正义》,中国法治出版社2000年版。
35、何怀宏:《公平的正义:何怀宏解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版。
36、何怀宏:《平等二十讲:大家西学》,天津人民出版社2008年版。
37、何怀宏:《中国的忧伤》,法律出版社2011年版。
38、赵汀阳:《论可能生活》(修订版),中国人民大学出版社2010年版。
39、慈继伟:《正义的两面》,三联书店2001年版。
40、陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版。
41、贺雪峰:《新乡土中国:转型期乡村社会调查笔记》,广西师范大学出版社2003年版。
42、朱晓阳:《小村故事:罪过与惩罚(1931-1997)》(修订版),法律出版社2011年版。
43、徐清飞:《求索正义——罗尔斯正义理论发展探究》,法律出版社2010年版。
44、赵鼎新:《社会与政治运动讲义》,社会科学文献出版社2006年版。
45、秦晖:《市场的昨天与今天——商品经济、市场理性、社会公正》,广东教育出版社1998年版。
46、黄宗智:《华北的小农经济与社会变迁》,中华书局2000年版。
47、黄宗智:《经验与理论——中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版。
48、黄宗智:《中国乡村研究》(1-8辑),福建教育出版社。
49、李怀印:《乡村中国纪事——集体化和改革的微观历程》,法律出版社2010年版。
50、李丹、刘东、张天虹、张洪云:《理解中国农民》,江苏人民出版社2009年版。
51、贺雪峰:《地权的逻辑——中国农村土地制度向何处去》,中国政法大学出版社2010年版。
52、蔡定剑、王晨光:《中国走向法治30年(1978-2008)》,社会科学文献出版社2008年版。
53、孙立平:《断裂——20世纪90年代以来的中国社会》,社会科学文献出版社2003年版。
54、孙立平:《失衡——断裂社会的运作逻辑》,社会科学文献出版社2004年版。
55、孙立平:《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》,清华大学出版社2004年版。
56、孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,社会科学文献出版社2006年版。
57、孙立平:《当代中国社会分层——理论与实证》,社会科学文献出版社2006年版。
58、孙立平:《守卫底线——转型社会生活的基础秩序》,社会科学文献出版社2007年版。
59、孙立平:《重建社会》,社会科学文献出版社2009年版。
论文:
A 正义与法律的基本理论
60、张恒山:“论正义和法律正义”,《法制与社会发展》,2002年第1期。
61、张恒山:“法律正义本源追索——主观还是客观”,《学习时报》,2006年8月。
62、张恒山:“法律正义是可知的吗?”,《法制日报》,2007年4月。
63、张恒山:“探索法律正义的历史之路——契约论与自然法”,《学习时报》,2006年7月。
64、张恒山:“探索法律正义的历史之路——人权与价值”,《学习时报》,2006年8月。
65、陈岚:“法律的正义论”,《湖北社会科学》,2009年第11期。
66、任满军:“法律正义的理性视角”,《时代法学》,2006年第1期。
67、张小军、孙国华:“法与正义关系的再认识及其当代启示”,《长安大学学报》,2011年3月。
68、陈闻高:“论法律正义的有限性”,《江苏警官学院学报》,2007年第2期。
69、章兴鸣:“论法律正义观念的演变”,《唯实》,2008年第3期。
70、刘彬、赖文添:“浅析法律与正义”,《太原科技大学学报》,2006年第3期。
71、姚大志:“法治与正义”,《北京国际法治学术研讨会论文集》,2009年9月。
72、张斌:“法律正义的三重维度”,《法制与社会》,2008年8月。
73、邓红梅:“论法律正义的几个基本问题”,《学海》,2005年第2期。
74、胡水君:“法律与正义的重新审视”,《江苏社会科学》,2001年第4期。
75、姚大志:“分配正义:从弱势群体的观点看”,《哲学研究》,2011年第3期。
76、喻中:“交换正义的法律机制”,《检察日报》,2012年2月。
B 正义与合法性价值
77、姜德海:“法律概念和正义”,《东方法学》,2012年第2期。
78、林海:“法律的正义性价值”,《学海》,2007年第5期。
79、胜美军:“法律文化的正义价值及其实现”,《求是学刊》,2007年第2期。
80、胡启忠“法律正义与法律价值之关系辨正”,《河北法学》,2010年第3期。
81、张国平:“试论不正义法律的道德约束力”,《求索》,2011年第3期。
C 个案中的正义
82、余广俊:“论法律的普遍性与个案正义”,《求索》,2009年第7期。
83、谢小瑶:“法律约束、个案正义与司法论证”,《环球法律评论》,2011年第2期。
84、熊德禄、廖天舒:“法律正义在法律适用中的冲突与缓和——由许霆案引发的关于正义的思考”,《四川理工学院学报》,2009年第6期。
D 正义的思想史梳理
85、徐爱国:“亚里士多德法律正义论的思想史探索”,《中外法学》,2004年第4期。
86、孙学致:“契约的正义——读《法律、立法与自由》札记”,《法制与社会发展》,2006年第4期。
87、薄振峰:“法律、理性与人类正义——朱利叶斯·斯通的实用主义正义观”,《环球法律评论》,2006年第2期。
88、许章润:“法律理性与人类正义——对于朱理思·斯通教授聘任案的社会、学术史分析”,《比较法研究》,2000年第3期。
89、周小玲:“道德正义、政治正义和法律正义——兼析哈贝马斯的正义论及其价值”,《求索》,2008年第10期。
E 法律方法中的正义
90、刘晓源:“法律解释的难题——关于形式合理性与实质正义的取舍”,《东岳论丛》,2009年第12期。
100、张骐:“建立中国先例制度的意义与路径”,《法制与社会发展》,2004年第6期。
101、陈景辉:“规则的扩张:类比推理的结构与正当化”,《法哲学与法社会学论丛》,2010年第1期。
102、陈景辉:“规则、道德衡量与法律推理”,《中国法学》,2008年第5期。
103、范立波:“规范裂缝的判定与解决”,《法学家》,2010年第1期。
104、范立波:“规则、原则与法律推理”,《法制与社会发展》,2008年第4期。


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