笔者认为,我国台湾地区由未成年人的法定代理人、亲属或关系人等代为行使医疗同意权的规定太过宽泛,不利于未成年人生命权和身体健康权的保护,故我国相关立法应合理借鉴英美等国的做法,规定可代无医疗同意能力的未成年人行使医疗同意权的第一顺序人选是父母,而在未成年人没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下,则由其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人代为行使,如有权代未成年人行使医疗同意权者的意见不一致的,相关当事人可以申请法院审查决定。由于无同意能力的未成年人经常处在脱离父母或监护人之直接监管之状态如人托、就学等,立法有必要规定,临时承担无医疗同意能力的未成年人的监管责任者,对拟针对该未成年人采取的风险较小的医疗行为,可代行医疗同意权,但风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等,仍需由其父母或监护人等代行医疗同意权。
由于已满14周岁的正常未成年人系具有部分医疗同意能力的人,对风险较小的手术、检查与治疗行为等具有同意能力,可自行行使医疗同意权,但对风险较大的手术、特殊检查和特殊治疗等不具独立的医疗同意能力,在此情形下,与上述无医疗同意能力的未成年人的医疗同意权行使规则相一致,该部分未成年人本人的医疗意见需得到其父母的同意,在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下,则需得到其他依法对未成年人承担监护责任者也即监护人的同意。
(三)对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制
由于代未成年人行使医疗同意权的后果直接关涉未成年人生命权和身体健康权的处分,如无严格而明确的立法限制,在代行医疗同意权者滥用权利的情况下,未成年人的生命权和身体健康权将不可避免地遭到侵犯和损害,所以对未成年人医疗同意权代为行使的合理限制问题构成未成年人医疗同意权行使制度的合理构建中最为关键与重要的问题。从世界范围来看,其他国家和地区的法律界早已形成了如下共识,即认为对代行未成年人医疗同意权的行为予以合理限制是完全必要的,否则无异于肯定代行医疗同意权者拥有对未成年患者生杀予夺的大权,这既不符合保障未成年人基本人权的要求,也不符合社会公共利益。[26]在究竟应该如何对代行医疗同意权者的行为予以限制的问题上,域外立法例则有两种不同的做法:一种是英、美等国设置专门的制度和程序予以直接限制的做法,另一种是我国台湾地区与日本所采取的通过民法上的亲权或监护人变更制度和程序予以间接限制的做法。
英国相关法律明确规定,代行医疗同意权者所做的决定必须符合“未成年人最大利益”原则,否则法院有权剥夺其代行医疗同意权的资格,并颁发许可令或禁止令授权医院采取合理措施。现实生活中,这种情况最常发生于父母基于某些原因拒绝对未成年人予以治疗的情形,如在S案[27]中,一名4岁的小男孩因严重受伤需要输血,但其父母基于其宗教信仰,认为血是不净之物,输入他人的血灵魂将无法升入天堂,故拒绝医院所提出的输血建议。医院立即将此情形报告给了当地未成年人保护当局,后者立即向法院申请颁发允许输血的许可令。而与此同时,儿童的父母也向法院申请颁发禁止输血的禁止令。法院毫不犹豫地立即颁发了允许医院输血的许可令,因为法院认为,父母无论出于何种原因放弃有治疗可能的孩子,都不符合孩子的最大利益,因为生命对任何人而言都是神圣的。[28]代行医疗同意权者如有权代为决定放弃治疗,无异于拥有了“杀害病人的权利”,这毫无疑问是法律所不允许的。[29]而且根据英国法律,父母如果基于不合理的理由拒绝医生对子女的医疗行为,还可能构成故意杀人罪或遗弃罪。[30]可见,英国立法从实体上明确规定代行医疗同意权者必须按照符合“未成年人最大利益”原则行使医疗同意权。在程序上,如代行医疗同意权者拒绝治疗的,必须提请司法审查决定,这样就非常有效地保护了未成年患者的生命权及身体健康权。美国法院在这个问题上的做法与英国是一致的,即如果父母的决定不符合未成年人的最大利益,法院将会颁布禁止令予以禁止,美国1990年的Curran v. Bonze案可以很好地说明这一点。在该案中,一对三岁半的双胞胎的父亲向法院请求颁发许可令,要求对他的双胞胎孩子进行骨髓采集,以捐献给双胞胎的同父异母的已患白血病的兄弟,但遭到双胞胎母亲的反对。法院以骨髓采集不符合孩子的最大利益为由支持了母亲。[31]