四、结语
综上所述，笔者认为，不满14周岁以及因精神或智力障碍不能理解医疗行为的性质和后果的未成年人无医疗同意能力，其医疗同意权由其父母代为行使，在没有父母或父母被剥夺了监护权或本身也没有医疗同意能力的情况下，由其他有医疗同意能力的监护人代为行使。学校、幼儿园等临时承担该等未成年人之监管责任者，在其监管期间，对拟针对该等未成年人采取的风险较小的医疗行为可代行医疗同意权。父母之间或监护人之间意见不一致的，应申请法院审查决定。父母、监护人、临时监管人等，必须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权，如有违反，医院、未成年人的其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人均可向法院提起审查之诉，由法院审查后决定。
已满14周岁的正常未成年人具有部分医疗同意能力，对风险较小的手术、检查或治疗等医疗行为可自行行使医疗同意权，但对风险较大的手术、特殊检查或特殊治疗等行为，其本人的决定需得到其父母或监护人的同意。如未成年人与其父母或监护人意见不一致的，需法院审查决定。未成年人本人、父母之一方或双方以及监护人等，均可提起该审查之诉。在该种诉讼中，法院应为未成年人指定适格的诉讼代理人，如与其意见一致的父母之一方、其他亲友、未成年人保护机构、未成年人所在学校等组织或个人。如未成年人与其父母或监护人共同做出的放弃治疗的决定会危及未成年人的生命或严重损害未成年人身体健康的，必须由法院审查决定。未成年人的其他亲友、医院、未成年人保护机构、未成年人所在学校等均可向法院提起该审查之诉。
【作者简介】
胡雪梅，单位为上海对外贸易学院。
【注释】但其中有关“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”的规定带来了诸多模糊不清的问题，如“不宜”的判断标准是什么？“不宜”的判断标准应由谁掌握？医院是否应承担侵犯患者知情同意权的责任？患者近亲属的具体人选如何确定？尤其是在“不宜”的情况下，由于医疗措施未经过患者自己的同意，如果患者本不想采取某项治疗措施但医院经其近亲属同意采取了该项治疗措施，或者反之，患者本想采取的治疗措施被其近亲属否决了，由此造成的损害该由谁承担责任？这些问题的存在仍为一些医院继续剥夺正常成年患者的医疗同意权留下了法律通道，故立法实有必要尽快予以明确和完善。
本文对未成年人医疗同意权行使问题的探讨仅聚焦于未成年患者病情非属危急的情况也即一般情况。而在患者病情危急，不立即采取相应救治措施将危及生命或造成重大身体健康损害的情况下，应该适用危急救治规则。根据国际惯例，在此情况下，医院有义务立即采取相应的合理救治措施。但令人遗憾的是，我国《侄权责任法》第56条的规定却与此背道而驰，对医院采取危急救治措施设置了种种限制条件和程序，给广大急危患者的保护造成严重隐患和威胁，亟需纠正。
参见杨华云、简光洲等：《福利院切除少女子宫续：此前至少有七起先例》，《东方早报》2005年6月1日。
参见汪震龙：《残疾人如猫狗？实施子宫切除“公益”难成挡箭牌》，《北京青年报》2005年5月8日。
杨华云：《福利院切除智障女子宫续：专家称切子宫已成惯例》，《东方早报》2005年12月12日。
同前注，杨华云、简光洲等文。
参见《“成人”网友称愿领养天津无肛女婴，为了她天赋的生存权利！》, http: //Iaiba. tianya. cn/tribe/showArticle. jsp? groupld =116728＆articleld = 272503967283460410336728,2011年5月24日访问；《希望不在，婴儿何往》, http: //blog. sina．com．cn/s/blog-573e68a701001ryw.ht,2011年5月24日访问。
参见
卫生部《病历书写基本规范》第
10条。
参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第270～271页；赵西巨：《医事法研究》，法律出版社2008年版，第82 ～84页。
正常成年患者系指具有完全行为能力且并未因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态者（如正常成年患者因疾病或事故陷入昏迷或严重意识不清状态，其医疗同意权的行使应按照有精神障碍者医疗同意权行使的规则处理，我国《侄权责任法》对此也无任何规定，形成立法漏洞，有待弥补）。
大部分国家规定18岁为成年年龄。
我国台湾地区“医疗法”第79条第1款规定：“医疗机构施行人体试验时，受试验者如为无行为能力或限制行为能力人，应获得其法定代理人的同意。”
参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第517页。
See Michael Davies, Textbook on Medical Law, Blackstone Press Limited, 1998,pp.148-149.
See Kennedy＆Gmbb, Medical Law, Butterworths, 2000,pp.777-778.
参见许晓娟、彭志刚、黄河：《论“知情同意”的若干法律问题》，《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。
参见裴绪胜：《论未成年患者的知情同意权保护》，《西部法学评论》2010年第3期。
参见克雷斯蒂安：《欧洲比较侄权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第633页。
但如果“可以推定，该未成年人尚不能完全理解治疗对他产生的后果”的，则其不具有医疗同意能力。同上注。
同前注, Kennedy、 Grubb书，第774～775页。
英国《儿童法案》对此有规定，但这种情况的出现几率很小。因为如果未成年人的疾患属于危急情况，医生会按照紧急救治规则进行处理，即无需任何人同意即应采取合理的救治措施。而如果不属于危急情况，教师与监管者必须在第一时间与其父母或代行父母责任的当地未成年人保护机构协商，按其指示行事。当然，此种情况下未成年人的父母或保护机构可以委托教师或监管者代为行使同意权，则教师或监管者即成为代行同意权人（同前注, Kennedy、 Grubb书，第776页）。
同前注, Kennedy、 Grubb书，第775页。
同上注。
同前注，裴绪胜文。
但也有学者对此提出反对意见，认为民法上的法定代理制度是针对财产管理而设置的，对医疗行为意思决定的代理涉及对患者生命权和身体健康权的处分，适用财产上的法定代理制度显有不妥，故建议成立一个由家庭裁判所、医院方、患者三方面共同组成的专门机构予以判断和行使（同前注，夏芸书，第539～540页）；另有学者则认为应设立一个由医生、法律专业人士、一般人等共同组成的中立机构，专门审议判断涉及患者有无同意能力、代无同意能力者行使医疗同意权等一切事宜（同前注，黄丁全书，第279页）。
同前注, Kennedy、 Grubb书，第858页。
1993]1 FLR 376.
同前注,Michael Davies书，第152页。
同前注, Kennedy、 Grubb书，第858页。
同前注，黄丁全书，第278页。
同前注,裴绪胜文。
同前注，黄丁全书，第279页。
同上注，第279～280页。
同上注，第279页。我国台湾地区学者认为，相比较而言，台湾地区的规定和做法不如日本的周密，因前者并未规定法院停止父母的亲权后，由谁代为行使（同上注，第280页）。
同前注，夏芸书，第517页。
充分考虑未成年患者尤其是年满10岁甚至更大一些的未成年患者自己的意见显然是符合“未成年患者最大利益”原则的应有之义。
医院、国家或社会的未成年人保护机构和组织乃至学校或个人等提起该诉讼的性质属公益诉讼。
