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我国应该停止犯罪化的刑事立法

  

  这些情况与法治的目标有着客观距离,但在中国,如果没有社会的长久稳定,法治只可能是奢谈。众多轻微的纠纷一律通过司法来处理,在中国这一大且不发达国家的现实之下,不具有操作的可能性。“过去一些年里,司法改革过程中一般认为其他纠纷解决机制不太重要,重要的是法治,但法治被理解为仅仅是司法、法院,为一毛钱去打官司,‘为权利而斗争’,于是大量的纠纷进入司法程序,导致司法工作压力急剧加大。司法确实很重要,但司法不是解决纠纷的唯一机制,有时还未必是最有效的机制。”[38]总之,中国法治的实现之路必须结合中国本土的情境,当下主张犯罪化的学者所向往的严而不厉的刑法立法模式至少对我国是不现实的。“法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith),其次乃假手于法学--职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜不断的伟力,而非法律制定者(a lawgiver)的专断意志所孕就的。”[39]换言之,法律是自发生长的,它不是立法者理性的产物。强行将我国《治安管理处罚法》纳入刑法轨道,改变我国厉而不严的立法模式,强行将德日立法严而不厉的立法模式在我国推行,只会扭曲法治的本意;法治一定是本土之治,所谓全球化的法治,对于某些经济领域、国际合作关系事项也许有一定的作用,但是,对于刑民法律治理领域,既无实际意义也没有可能性。


  

  ‘目前已有犯罪立法例正在朝着严而不厉的立法模式努力,但其效果也未必尽如人意。《修八》将酒后驾驶行为不分情节严重与否一律规定为犯罪的做法就是最好的例子,该罪规定的刑罚仅仅是“处拘役,并处罚金”,不可谓不轻。因此,可以说该罪不考虑后果情节宽泛入罪但同时又规定较轻的刑罚,非常符合西方刑法立法模式。但事实上,是否达到了西方刑法立法模式所追求的法治效果,回答似乎并不乐观。一方面,与中国刑法的立法模式相印证的是国人对刑法的认同,绝大多数国人理解的刑法也就是严厉的法、处罚很重的法,而犯罪则是社会危害性极其严重、刑罚处罚也很严重的行为。然而,危险驾驶罪如此之低的刑罚处罚却被规定为犯罪,这在观念层面就为众多国人难以接受;即或接受其犯罪化的事实,但是国民仍然认为既然是犯罪就应该处以较重的刑罚,在危险驾驶罪立法讨论阶段,对其“判处拘役,并处罚金的量刑规定遭到了相当多委员的质疑”,信春鹰委员就指出,“不规定徒刑,这种刑罚方式比较少见,对于这个社会普遍关注的问题,如何处罚要慎重研究。”[40]


  

  这意味着国民也许可以接受厉而不严,甚或又严又厉,但对于严而不厉的刑事立法,目前可能缺乏接受的土壤。另一方面,对于危险驾驶这样的轻犯罪,其侦查机关仍然是公安机关,公安机关觉得可以立案才会将其移交给检察院,如果认为不可以立案而是处以行政处罚可以结案,则会自行处理了事。换言之,即或将危险驾驶这类德日刑法中的轻微犯罪行为入罪化,但由于起侦部门仍然是公安机关,它们在事实上把握着第一道也是最重要的一道阀门,这就决定了即或将轻微犯罪行为入罪,也未必能获得主张犯罪化的学者所追求的法治的实践效果。最近最高人民法院与公安部就危险驾驶罪是否一律立案之争就暴露出问题之一斑。2011年5月10日,最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求,“正确把握危险驾驶罪构成条件,达到醉酒标准的不一定构成犯罪。”5月18日,公安部一句“醉驾案件一律按刑事立案”,[41]则充分暴露了公安机关在我国的强势地位。在此,危险驾驶罪的处理能否真正进入法治轨道,在事实上似乎完全取决于公安机关,“说立就立说不立就不立”,在公安机关决定立与不立之前,司法机关又如何能够进入?所以,即或危险驾驶行为进入了刑法的领地,并代表了严而不厉的立法模式在中国的实践,但是,它能否获得如同西方的法治实践效果,却并非主张犯罪化的学者所能肯定的。



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