德日等大陆法系国家的刑法立法模式是严而不厉，我国的刑法立法模式是厉而不严。[29]厉而不严，是指我国的犯罪圈并不如同国外或境外地区的立法严密，我们的犯罪圈偏小，但是，我国的犯罪成立的起点较高，一旦某种行为被定性为犯罪，那往往意味着一种很严厉的惩罚，而且法定刑设置整体也的确偏重；严而不厉，是指以德日为代表的西方国家和地区的刑法及相关法律规定的犯罪圈很严密，很多行为都是犯罪，但是犯罪成立的起点很低，某种行为被定性为犯罪，并不代表特别强烈的谴责意味和严厉惩罚，而且法定刑的设置整体偏轻。主张犯罪化的学者在力主轻罪入刑的背后，蕴含着另一个他们均未道明却不言自明的问题，即我国刑事立法模式可以由厉而不严转换为严而不厉。问题是，以法治之名就真的可以实现刑事立法模式的转换，可以实行轻微犯罪行为的入罪化了吗？

　　从法理层面而言，德日刑法严而不厉的立法模式使得对违法犯罪行为人的人身自由之限制等都通过法院审理进行，这较之于由行政机关不通过正当审理程序擅自做出限制人身自由的裁决等当然更符合法治的要求。但是，在实践层面，法治从来不是仅仅停留在法理层面可以践行之事，它从来都是而且只能是与一国情境紧密相联的。法治必须联系一国的具体国情来讨论其具体路径。中外国情之巨大差异，其中尤其是“大国法治”与“小国法治”的巨大差异，在极大程度上决定了中外法治的路径不可能一致，也决定了我国不可能实行轻微犯罪行为的犯罪化。

　　作为大国的中国法治实现之路未必与作为小国的德日法治之路相同，在当前社会背景下我国刑事立法不可能实现小国法治之下严而不厉的立法模式。孟德斯鸠指出，“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系”，“和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”法律“和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[30]事实上，孟德斯鸠对法律的考察，在历史法学派萨维尼那里也有类似的表述，即法律“实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向”，“法律与民族的存在和性格”具有“有机联系”，[31]简言之，法律是民族文化、民族精神之体现，而法治应该选取与一国政治经济文化土壤相适应的方式。换言之，法治不具有普适的模式，而只能结合本土性语境选取最合适的那一种。对此，我国学者苏力教授从其法治的本土资源之基本立论提出了“大国法治”的命题。他指出，法治是规则之治，但规则不具有普遍性，因而法治也不是万能的，法治并不能解决现实生活中的所有问题。尤其在中国，由于幅员辽阔、人口众多、城乡差距、地方地理位置的交叉纵横、经济发展不平衡、法律职业者分布不均衡等原因，都会影响法治实施的效果。西方法治发达国家之所以能够比较容易建成法治国家，就是因为这些国家面积小、人口少、经济发展比较均衡、规则的统一比较容易。但在中国则不一样，中国有自己的特殊国情，因此，在中国建设法治，既无前人可资借鉴，又不可能全盘移植西方法律，而是必须立足于本土。[32]可见，苏力教授的“大国法治”之理念实际上是对孟德斯鸠及萨维尼等学者上述观点在中国语境下的阐释和发展。刑事法治在整个法治建设中占有举足轻重的地位，对于刑事法治的追求同样不能离开“大国法治”这一前提进行思考。

　　从中国目前的实际情况来看，转变刑法厉而不严的模式意味着从实际上将现由公安机关处理的大量行政违法行为抽离出去，转而交由检察机关和法院处理。“选择犯罪化的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪”，[33]这正是主张犯罪化论者的观点，也是其推崇厉而不严刑法立法模式的主要理由。然而，中国作为世界上少数多民族的大国，如何维护各民族的安定团结历来是我国政府的主要政治目标；加之当今中国仍处在社会转型时期，经济高速发展，社会新旧观念强烈碰撞，人们思维极为活跃，生活方式也常变常新，如何平衡各种社会力量以实现社会稳定，向来是我国政府的工作重点。因此，在中国人们耳熟能详的一句话是“稳定压倒一切”，维稳政治因而成为中国的特色。而维稳的政治任务势必要求国家“适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态”，[34]面对众多的违法行为，不上升为刑法中的犯罪处理，而仍由公安机关作为行政违法行为对待予以治安处罚等行政制裁，在以往及当今甚至在今后相当长的时间内，都是一种客观存在的态势。换言之，维稳政治决定了公安机关在公检法司四机构中独领风骚的强势地位。犯罪论者呼吁的类似制定《轻犯罪法》由“立法制裁危害行为”而不是由行政来处理危害行为等观念，至少在当前的中国是不可能实现的。否则，就意味着公安机关的治理范围大大缩小，行政权力受到削弱，检察机关与法院的权力得到加强。由公安行政机关处理大量违法行为亦即德日刑法中的轻微犯罪行为，在某种意义上的确会“违反保障程序公正的宪法精神”，[35]然而，法治本来就存在着吊诡。很多看似不符合法治精神的行为，比如说“允许民事案件的私了，允许某些刑事和解，看起来破坏了法治，其实是维护了法治”。[36]这在大国法治的语境下，在稳定、和谐、司法成本等各种语词的解释下，其实不难理解。因此，在中国“派出所解决”了“可能有80％的社会纠纷”[37]也就丝毫不会令人奇怪。这80％的纠纷中，相当一部分正是主张犯罪化的学者所说的轻微犯罪行为。