可见,一国法治的实现取决于该国自身的国情与历史,绝非简单的立法对比可以得出有效的结论。在中国这个世界上少有的民族众多的国度,法治如何实现,可能需要更为深入的论证和实验,而在此过程中,如何毫不懈怠地追求社会的稳定,则是法治追求者所必须时刻警惕的首要问题。轻罪入刑在当下中国不仅难以实现,即或实现了,也未必具有法治的效果。有鉴于此,考虑到当下我国的实际国情,考虑到现行刑法实施后十多年从未停歇的犯罪化的进程,笔者力主在坚持刑法谦抑性原则的前提下,停止刑法调控范围的扩张,不考虑轻罪的入刑化,拒绝进一步的犯罪化!
此外,目前学界以风险刑法学者为主导的一批学者认为,人类现在已进入风险社会,刑法应该尽量实现刑法保护法益抽象化、普遍化与早期化,将一些抽象危险犯、环境犯罪、经济犯罪、恐怖犯罪等尽可能地多多纳入刑法的范畴,因而主张刑法在未来时代进一步的犯罪化。[42]笔者反对以防治社会风险为由无端扩大刑法边界的做法;风险的防范与治理更多地是一种社会问题,是工业社会高度发达之后人类所不得不面临的新问题,是人类需要反思自身发展与自然之间和谐共存的人类学、社会学、政治学等层面的问题。认为刑法通过介入的早期化可以化解风险社会中的风险,那不但是对刑法的迷信,而且是一种不切实际的臆想。这种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的观念和做法,才是当今“风险社会”最大的“风险”。对此如果不保持足够的审慎和警惕,恐怕将会使人类在工业社会带来的“社会风险”之外还会二次受创,即在此基础之上再遭受“法治风险”,毫无疑问,那将是较之风险社会更为致命的风险!对于风险社会中风险的防治,应该从政治的、经济的、社会的、文化的层面进行,却恰恰不应该从刑法的层面着手。因此,对于以防范风险社会中的风险为由,主张刑法应该实施进一步的犯罪化,这种观点不但需要警惕,而且为笔者所强烈反对。对此问题笔者已在他文详述,[43]此不重赘。
总之,笔者反对继续在我国实行犯罪化的看法,并力主当下我国刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性,拒绝进一步犯罪化,实行有条件的非犯罪化。
四、结语
当今我国的刑事立法应该放弃被放大的刑法万能之理念;面对现实层出不穷的违法行为,立法者应该“冷眼观之”而不是动辄入刑。目前刑法的已有罪名已经数倍于我国第一部刑法典的数量,近五百个罪名编织的“罪名丛林”不但令普通民众难以了解和熟悉,也常常令专业人士备感困惑;一部又一部的刑法修正案造成了人们对刑法新罪的“审美疲劳”;相互交叉的罪名造成了司法实务中的困难,众多难以适用的罪名被束之高阁等,如此种种,足以令立法者反省这种过快的犯罪化进程。“视法典若儿戏,辄立则立,言废即废之天真与轻率也。”[44]虽然我们并不希望我国的刑事立法者做如同萨维尼那样的“立法王国的法比尤斯式的迟疑者”,[45]但是,面对最应该保持权威性、稳定性的刑法典,我国的刑事立法者也绝不应该做“立法王国的索超式的急先锋”。[46]在我国社会转型时期,如果无法较为理想地实现政治经济与社会的改革以最大化地减少社会矛盾,那也不应该在政治、经济、行政的手段不济之时频繁求助于刑法。“刑法是把双刃剑,构建和谐社会,必须把刑法的负面影响限制在最小范围,这也是提高执政能力的要求。要坚持刑罚谦抑原则,将刑法作为调整社会关系的最后选项,防止动辄主张动刑的泛刑法化倾向。”[47]更何况,如果考虑到刑事司法中入罪化的实务倾向,对于刑事立法的犯罪化就更应保持足够的慎重。近年来,司法实务中“面对社会转型期出现的诸多问题”,“存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项,竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围,使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势”,面对这种入罪化的实务倾向,以至于“很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹:按照这一逻辑,’天下还有不是犯罪的违法行为‘吗?甚至就连一些刑法学者都提出质疑:法学界和司法界在面对复杂的个案时,还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限?”[48]刑事立法上过多的犯罪化,在司法实践中入罪化的实务倾向操作之下,必然导致犯罪圈的进一步扩大。总之,作为最严厉的部门法--刑法,理应从属于西方的权利逻辑,赋予公民最大的自由,而不是妥协于源自新中国成立以来即形成的打击犯罪之需要从而盲目地扩大犯罪圈!