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理性认识“中国问题”:从比较法出发的考察

  

  功能主义对于认识特殊问题的启示在于:


  

  第一,功能主义以反教条为出发点,倡导回到事实问题本身,但尽管功能主义将提问的空间拓展到了法条甚至判例之外,包括了惯例、学理等在内,其提出问题和整理问题仍然是以规则和理论范畴体系为出发点的。也就是说不存在纯粹的未经任何理论加工的事实问题,事实问题的提出总是以某种理论范畴体系和规则体系为参照视角而提出的,其提问的方式必然带有某种理论和规则的影响。常见的提问方式如某种体系和制度所不能解决、遗漏或者解决不好的事实问题,如执行难、起诉难等。


  

  第二,功能主义的方法论关切总体上是共性主导的( similarities-oriented),方法论目标在于建立普世的法律知识和规则体系,其潜在的前提是法治理念和规则是基于事实问题的需要而生的。在功能方法的意义上,除了历史偶然因素外,能否找到共同的问题体现了被比较的两个或多个体系之间社会基础条件的相似程度,至少在私法调整的社会关系方面应该具有高度的相似性,能够找到更多的共同问题。基于共识性法治原理所提出的事实问题,对于中国等法治发展中国家而言应该也同样存在,如个人隐私权利和公共利益的关系问题,紧急状态下行政机关的权力制约等,特别是在私法层面基于市场经济和商品流转的共同基础应该具有更多的共同问题,而不是有更多的特殊问题。在这一意义上,特殊问题是共同问题的例外,应该在数量上和范围上远远小于与其他国家分享的共同问题。在某种程度上,共同的问题越多法治程度就越高。在这个意义上,在法治发展初期,中国法律发展过程中应该追求更多的共同问题,而不是更多的特殊问题,尤其是不能人为地设计和编造特殊问题。


  

  第三,特殊问题可能存在的领域,主要是政治和道德价值观、宗教、民族性和历史传统等地方化特点直接影响的领域。如,在中国涉及到社会主义意识形态层面的政治经济制度所面临的特殊问题,如国有财产的安全问题、国有土地的管理问题、集体财产权的行使及保障问题、中国共产党的执政问题;在穆斯林国家基于宗教原因存在的特殊问题,如多妻制婚姻、借贷利息的收取等问题;由于民族性和历史传统造成的俄罗斯的酗酒犯罪问题和中国的行政诉讼难问题。在这些特殊领域中产生的特殊问题可能是在别的法域中所不存在的。而在这些容易产生特殊问题的领域之外,法律发展中遇到的社会问题在各个不同的社会中往往更容易找到共同点。在所有法律发展层面寻求特殊问题的做法可能导致特殊问题的泛化。容易经由特殊而否定了共识性法治原则。当下法律研究中很多所谓“中国问题”事实上是在中国语境中如何理解某项制度或者实施的社会基础,而不是这个问题仅在中国出现,比如死刑的存废问题。这个问题在几乎所有的国家都存在,只不过对这一问题的认识和解决方式不同,答案不同而已。而且从理论上讲,并非只有提出“中国问题”才能建构“中国理论”,寻找共同问题或类似问题的“中国答案”也可以导向“中国理论”但即使是此类特殊问题,在具有共同社会条件的国家也能够成为可比较的共同问题。例如,即使社会主义国家的问题对于非社会主义国家是特殊的,但对于社会主义国家间而言则不具有特殊性,一个国家的穆斯林法的特殊问题也可能是所有穆斯林国家的共同问题。因此,在面对这些问题时,既要倡导尊重文化多元基础上的社会问题多元和法律制度多元,鼓励在解决这些特殊问题中发展独特的制度理念和制度方法,同时也要倡导在具有共性的不同法域之间展开比较。



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