三、非功能主义比较与“中国问题”
尽管功能主义在比较法方法论中令人印象深刻，但它并不是惟一的、甚至不是最主流的方法论原则，这与其存在的固有弊端有关。如施莱辛格所发现的，这种基于事实的方法的局限与误区，即“并非所有的比较法研究调查的‘事实’都具有同质性。这些事实完整地或部分地构成了制度性要素，这些要素‘被历史、习俗和民族精神，实质上是被不同社会的法律以不同的方式所塑造’。施莱辛格认为这些事实很难符合基于事实方法的比较法研究的需要。这将会导致自我定义和循环论证的危险。进而，即使是研究不受上述制度事实影响的法律领域，程序法和证据法上的差异也将会使如下问题变得不确定，即不同法域中所述的‘相同’事实是否真的相同。尽管认为不同法律体系之间相似的情况真实存在，但施莱辛格仍呼吁在这一问题上保持有益的怀疑”。[9]而且，功能方法所无法比较的事实问题，如既定法域中那些非形式化、非规定性的因素，其意义也不容忽视。而人们只能通过检视那些阻碍功能方法运用的方式才能认识到这种局限。尽管目前功能方法已经被用于研究传统上认为无法使用该方法的领域，如“诚信”问题、甚至是法律与宗教此类受到道德和伦理价值观强烈影响的方面，但功能主义方法的局限仍是其简化和抽象共同法律问题寻找共同功能规则的方法论核心问题。有学者将对功能主义的各种批评概括为表现主义( Expressivism)，他们批评功能主义将法律简化为纠纷解决的形式工具，将法律从其政治和道德支撑中抽离出来，而成为没有经验和价值内容的空洞形式。而相反，法律作为政治、经济、文化等社会根基的产物，对法律的比较应该关注被比较对象及其差异与共性的语境和社会基础。比较法学家所应关心的不应该是匹配问题和解决途径而毋宁是通过文化浸入(cultural immersion) 抓住法律制度和实践的本土意义( local meaning)。[10]注意到法律不仅是解决纠纷的机制，也参与制造或阻碍某种阐释性模式( interpretive patterns) 或生活视界( visions of life)，功能主义的批评者们所从事的比较法研究主要关注的是“阐释性模式”( interpretive patterns )、“思考样式”( styles of thought)以及“推理的特殊模式”( characteristic patterns of reasoning) 等范畴，并在方法论上体现了法律与社会、法律文化、法律史等不同方向。[11]显然，这些范畴和方法论倾向呈现了差异导向(difference－oriented)的比较法研究。皮埃尔·勒格朗( Pierre Legrand) 主张比较法研究应该优先考虑差异性，[12]他强调，“关于知识主张的建造，不仅要强调背景，而且要强调背景的语境化和复杂化，也即强调形成或产生知识的社会和制度实践的特殊化。”[13]“只有……(将)法律准备处理的问题和为这些问题提供的解决途径在某种程度上与产生这些问题和解决途径的文化环境没有关联，上述一元论的论证(戈德雷的下述结论：关于英国法和法国法中买卖合同缔结前的信息告知问题均以同样的方式建构，该问题的解决与地域无关)才站得住脚。”[14]基于此种理解，恰是不同的社会和制度实践产生了制度乃至关于制度的知识和理论的差异。社会和制度实践的特殊性显然意指在该种社会和制度实践中存在特殊的法律问题。这种问题的特殊性在比较过程中既是起点也是终点。比较法的责任在于发现这些特殊问题，解释其产生的根源，其阐释和理解的功用超出了寻找好的解决办法的功利目的。或者说对于这些特殊问题而言，其解决办法本身只能是特殊的，而不可能通过某种共同的方式实现。但勒格朗也强调差异不同于分歧，分歧意味着分隔和阻断，而差异意味着相关性。差异帮助不同主体建立联系。这一认知建立在一个根本的哲学理解基础上，即每个人都是他人的他者，每个人对自我的认知都部分地源于他人将其作为他者的认知。同时，勒格朗也强调，关注差异并不意味着民族主义、帝国主义、殖民主义或者孤立主义，它是某种类似于“文化原教旨主义”的东西，它考虑到跨国和跨文化的公共领域，并不否认法律制度和体系之间的普遍共性。任何将差异异化，甚至将其用以支持民族、种族歧视的做法都是对差异范畴的危险滥用。[15]
