（二）论争之二：诚实信用原则对法官裁判行为约束的性质

　　从比较法的视角来看，大陆法系对论争之二所涉及问题缺乏关注。依我们的意见这是大陆法系重文本、轻行为，具体到本文论述的主题则是重客观诚实信用原则、轻主观诚实信用原则的必然结果。因而，就本节涉及问题的讨论，我们将注意力集中在英美法系相关文献的考证上。英美法系就诚实信用原则对法官裁判行为约束的性质问题的讨论，萌芽于上个世纪法律现实主义者对法官裁判宣示理论的批判，典型的代表有Bingham，Clark，Cook，Frank，Llewellyn，Oliphant，Moore，Patterson，Radin and Yntema等（注：有关法律现实主义的传记可以参考：Llewellyn，Some Realismabout Realism，44 HARV．L．REV．1222，1257－1259，（1931）．）。当然，中国学者现今最熟悉的莫过于Jerome Frank法官在《初审法院》一书中开篇对流行于美国司法实践中的裁判神话之去神化批判。[9]令人遗憾的是，法律现实主义或者因为落入了回避问题解决的怀疑论深渊（典型代表是Jerome Frank法官），或者因为缓和了对裁判神话的批判而出现了某种程度上的回归（典型代表是Karl Llew-ellyn教授），他们最终未能透过对法官裁判宣示理论的批判，而深入到论争之二所涉及的问题。直到上个世纪70年代末，美国法学界才回归此问题的关注。当然，这次回归再也没有像先前那样，借助于他种媒介旁及本节主题，而是直接以肯定性的态度辩护论争主题。典型的代表是哈佛大学的David L．Shapiro教授。到了上个世纪90年代，本节论述主题的争论达到了高潮，越来越多的学者加入到论争中来，而且更多的是以消极的态度批判早期的肯定论者，其典型代表有Martin Shapiro教授，Scott C．Idleman副教授和Nicholas S．Zeppos副教授。当然，这场争论的结果以新加入者为优。到了本世纪，一批新生代的年轻学者接下了肯定论者的大旗，典型的代表是弗吉尼亚州大学的MicahSchwartzman副教授和颇具才气的Mathilde Cohen博士。他（她）们不但以新的视角和分析工具重述了本节论争主题，而且把本节论争主题带入争论的白热化阶段。

　　从现有的学术文献来看，英美法系学者之间的争论还没有定论。我们认为此场论争主要表现为以下两种学说：第一种学说可简称为柔性说，在具体的理论建构中，其又可以细分为工具论与本质论。持工具论的学者认为法官在法律裁决中，纯粹地强调诚实的需要会忽视多种制度性考量，而这些制度性考量是法官在履行其承担的审慎（prudential）性司法功能所必须平衡的因素。因此，为僵硬地遵循真诚规范而论辩被认为是天真、愚笨的，甚至是一个危险的乌托邦。与此相反，法官在实施裁判行为时应当承担柔性的司法真诚的义务，因为司法真诚必定因维护如下目标或者价值而牺牲：维持司法机关的制度正当性；获取正义裁判的公共服从；为确保较优的结果，在多人组成的法庭中实施策略行为；促进法律原理的清晰性、融贯性和连续性；避免因公开承认在冲突的道德价值之间做出策略选择而导致的破坏性结果；保护法院的联合决策机制（collegiality）与文明。此种学说的典型代表是Scott C．Idleman副教授，其在《司法真诚的一种审慎理论》一文中详细论述了他的主张。其论证的基本策略是从正面指出支持司法真诚的九种因素——法官问责、权力、裁判品质、权威、正当化的判决理由、听审权、情感净化（catharsis）、进步和道德义务——都不充分（注：以正当化的判决理由这种理论基础为例，他指出此种因素仅要求向诉讼当事人告知法官自认为为真的判决理由，那么在那些涉及到公法问题且与诉讼当事人没有关联的裁判问题中，法官就不再负担真诚义务。Scott C．Idleman，A Prudential Theory of Judicial Candor，73Tex．L．Rev．1994－1995，pp．1357－1358．），从而削弱支持司法真诚的理论基础；从反面指出司法真诚面对着的有限预见性、效率的相对缺乏性和判决的共识性等实践限制（Practical Constraints）（注：以有限预见性限制为例，他指出在对影响法律本质与需要之将来环境缺乏充分信息的情形下，法官履行司法真诚之义务不但会创造恶规则，还会妨碍法官矫正恶规则的能力。更有甚者会带来法律的不确定性。Scott C．Idleman，A Prudential Theory of Judicial Candor，73Tex．L．Rev．1994－1995，pp．1382－1383．）与道德困境、制度正当性和法律专业用语等规范性限制（NormativeConstraints）（注：以道德困境之限制为例，他指出在有可能会对社会带来极具破坏性后果的道德困境存在情形下，法官隐藏此种困境之存在，是能够获得正当化的。Scott C．Idleman，A Prudential Theory of Judicial Candor，73 Tex．L．Rev．1994－1995，pp．1386－1387．）。最终其结合了正反两面的论证，提出了一种审慎的司法真诚理论。持本质论的学者认为：在需要实施司法立法的案件裁判中，三权分立下对裁判宣示功能的预设决定了法官必然借助于司法撒谎以掩盖其对立法权之篡夺。此种学说的典型代表是美国加州大学伯克利分校的Martin Shapiro教授，其在《作为撒谎者的法官》一文中详细论述了他的主张。简单地概括一下，他在该文提供的主要观点是：法官适用法律的驳论——在法官适用法律的过程中，其必然会创造法律，但是在判决书中其却宣称这是在适用法律——必定导致法官撒谎。由此，他主张撒谎是司法活动的本质。[10]（P155－156）第二种学说可以简称为硬性说，在具体的理论建构中，其又可以细分为裁判理由择一说与裁判理由完全说。考虑到与本节所涉及到的主题关联性，这两种学说之间的对立要比硬性说和柔性说之间对立低。在此，我们将暂时忽视两种学说之间的差异，以其共性作为分析重点。持这两种学说观点的学者通常都主张法官在实施裁判行为时，应当承担硬性的司法真诚义务。因为司法真诚不但是法律伦理的典型特征，也是民主法律体系的典型特征。在法律传统上，包含着公开性原则的法治价值就要求某种司法真诚。从功能性视角来看，要获得对法律和司法裁判的信任、发挥法律和判例的指引功能都客观上要求法官在裁判时承担司法忠诚的义务（注：Mathilde Cohen，Sincerity and Reason Giving：When May LegalDecision－Makers Lie，DePaul Law Review，Vol．59，No．4，2010；MicahSchwartzman，Judicial Sincerity，94 Va．L．Rev．987（2008）．）。此种学说的典型代表是美国哈佛大学的David L．Shapiro教授和弗吉尼亚州大学的Micah Schwartzman副教授。以Micah Schwartzman副教授的观点为例，他在《司法真诚》一文中详细论述了他的主张。简单地概括一下，其主要是从义务论的规范性视角论证其主张。他认为那些对司法真诚实施攻击的学说主要是从功利论或者实用主义论展开论述，忽视了司法真诚的规范性力量。在现代的主权国家中就法官的裁决而言，它必然受到政治社会强制力的支撑。考虑到权力实施正当化的要求，法官的裁判就必然需要提供正当的理由（justifications）。由此，他必须保证那些受其支配的主体原则上至少能够理解和接受他的裁决。为了确保裁决需提供正当化理由的要求，法官必须使其法律裁决的法律根据公开。因此，那些无法提供真诚法律证立的法官将违背裁决正当化的条件。在极其异常的案件中，法官虽能够为超越他们权威限制的裁决提供正当化理由，但是这种可能性仅确定了一些非常狭小的例外。在一般的情形下，法官在他们的裁决中仍承担着遵从裁决真诚原则的一般义务。[11]（P991－992）