（一）论争之一：诚实信用原则是否适用于法官的裁判行为
就诚实信用原则是否适用于法官的裁判行为，两大法系的理论学说存在巨大的差异。在英美法系，学者们基本上都赞成诚实信用原则应当适用于法官的裁判行为。因为虽然英美法系的学者就诚实信用原则对法官裁判行为约束力的强度存在分歧，但是他们都毫无疑义地肯定诚实信用应当是一个优秀法官所具有的品质。[5]（P1－21）而在大陆法系，学者们就此问题曾经存在着基本分歧。以日本的理论学说为例，其主要表现为两种对立的学说：第一种学说可以简称为否定说，在具体的理论建构中，其又可以细分为一般排斥说与特别排斥说。持一般排斥说的学者认为基于民事诉讼程序的基本性质，应该拒斥诚实信用原则适用于民事诉讼中。此种学说是日本民事诉讼理论的早期主流学说，现已鲜有学者主张。[6]（P137－138）持特别排斥说学者认为，虽然诚实信用原则可以适用于民事诉讼程序，但是其只能约束当事人之间的诉讼关系，而不能约束当事人与法官间的诉讼关系。即便在当事人与法官的诉讼关系中也存在诚实信用原则适用的问题，但那仅限于当事人的诚实信用的问题，即在诉讼资料收集方面当事人需要承担真实义务，在诉讼程序的进行方面当事人需要承担的诉讼促进义务。[7]该观点在日本民事诉讼理论中现属于少数说，其主要代表学者是日本的竹下守夫教授与中野贞一郎教授。以竹下守夫教授观点为例，其在《诉讼行为与信义原则》一文中基于法院与当事人关系之间的支配性质以及由法官承担伦理性义务的风险两个视角论述了他的主张。他认为，法院与当事人之间的关系是作为权力主体的法院和服从于这种权力的当事人的关系。在这种关系中，要求负有司法任务的法院与当事人之间发生以相互信赖为前提的遵守信义关系显得不自然，在当事人与作为国家机关的法院的关系上，让法院承担具有浓厚伦理色彩的义务时应该特别慎重。[6]第二种学说可以简称为肯定说。持该观点的学者认为诚实信用原则不但可约束当事人之间的诉讼关系，而且能约束当事人与法官间的诉讼关系。在具体的诉讼中，与法院期待当事人遵守信义一样，当事人也能够期待法院遵守信义，这是一种相互关系。因而，无论从何种角度来把握，诉讼受信义原则的支配是没有问题的。[7]该观点的主要代表学者是日本的松浦馨和新堂幸司教授。以松浦馨教授的观点为例，其在《作为当事人行为规制原理的信义原则》一文中基于法院所承担的法定义务的视角论述了他的观点。他指出民事诉讼要追求公平、公正、迅速和经济四大理想，而在这四大理想的实现过程中，显然不能将重担仅置于当事人身上，法院也要承担相应的义务。因而从当事人的视角考察，我们就要考虑到当事人对法院裁判的可接受性与信任问题，这就不可避免的将诚实信用原则的要求引入到了法院与当事人之间的诉讼关系中。
就此问题而言，我们赞成肯定说。针对一般排斥说所提供论证理由之批判，在此我们不欲进行详细的论证，其主要理由是：对于民事诉讼中是否应该承认诚实信用原则的可适用性问题，我国民事诉讼学者已经对大陆法系有关此问题的争议做了详细的介绍并结合中国的实际情况做了自我评价。从既有的文献来看，当下鲜有学者否定诚实信用原则于民事诉讼程序中的可适用性。就本文详细介绍的日本民事诉讼理论而言，谷口安平教授在《民事诉讼中的诚实信用原则》一文中给出了如下结论：在今天，无论是学说或者判例都不再怀疑在民事诉讼中信义原则的可能性了。[6]（P139）针对特别排斥说所提供论证理由之批判，除了前述持赞成肯定说学者提供的理由（主要是法官与当事人之间存在着协同关系之理由），我们还给出以下两个理由：第一个理由是对肯定说所提供的批判性主张的深化。肯定说在法官所负担的实现民事诉讼所追求的四大理想基础上，经由裁判可接受性的媒介，论证了诚实信用原则能够适用于法官与当事人之间的诉讼关系。此种论证有一定的道理，但是恐怕难以打消特别排斥说所忧虑的“法官承担伦理性义务之风险”（注：当然，消除特别排斥说所宣称的“法官承担伦理性义务之风险”的担忧，二战后各国追求个案正义的司法实践，特别值得关注的是大陆法系宪法法院或宪法委员会保障基本权利的宪法审查实践，已经提供了坚硬的事实基础。Kenneth M．Holland，Judicial Activism in Com-parative Perspective，St．Martin’s Pess，1991．）。事实上，肯定论者忽视了一个为其命题辩护的且为众多法学者所熟知的论点，即诚实信用原则与法官所承担的依法裁判义务之间所存在着密切关联。法学界对此种关联的权威论述，当属美国的Steven J．Burton教授。他对此种关联的论述体现在其所著的《诚信信用下的裁判》一书中。在此书中，他从分析性的角度明确提出了著名的裁判诚实信用命题（Good Faith Thesis），他一针见血地指出：“诚实信用命题关注的是法官依法裁判的法律义务。简而言之，法官依法裁判的义务要求法官依据法律所提供的理据实施裁判行为，而不能将裁判行为建立在由司法义务或者法律标准所排斥的理据上。”[8]（P35－36）如果正如Steven J．Burton教授所揭示的，即诚实信用原则的履行要求法官承担依法裁判的实在法义务，那么特别排斥说所忧虑的“法官承担伦理性义务之风险”将自动化解。事实上，借助于Steven J．Bur-ton教授主张的裁判诚实信用命题的论述，我们能够更清晰地理解日本学者新堂幸司教授对肯定论所作出的如下辩护：法院不遵守先例的裁判态度，对于根据先例努力进行诉讼的当事人来说甚至是一种侮辱。[7]第二个理由是赞成否定说，将破坏诉讼共同体的整体关系，使其出现不自然、不协调的状况。依据诉讼原理，我们知道诉讼是由双方当事人与法院这三极共同构成的三角关系。在这种三角关系中，任何一角针对第三角所实施的某种行为，不可避免地会对另一角产生关系。再加上民事诉讼目的的引导和调整性作用（如果民事诉讼目的涉及的公益化程度越高，此种作用力就越强），这就会使得双方当事人之间对立的私人争议，会标上一体化的印记。从作为一体化的诉讼过程来看，诚实信用原则并不仅仅规范当事人之间的诉讼关系，当事人与法院之间的诉讼关系也应当适用诚实信用原则。这正如唐力教授所指出的那样：“自当事人提起诉讼以后所形成的当事人之间、当事人与法院之间的两种法律关系，并不能截然分开，特别是诚实信用原则只在当事人之间认可的话，而同样的行为在当事人与法院之间又不涉及诚实信用的问题，这显然不协调。因而，承担诚实信用义务不仅涉及当事人之间的关系问题，法院也同样有必要考虑诚实信用义务的余地。”[7]
