就此问题而言，我们赞成硬性说。针对本质论所提供论证理由之批判，我们的主要理由是：赞成柔性说的学者一般都从法官应当承担着以解释、适用法律为特性的依法裁判功能来论证其主张。实际上，无论是在大陆法系还是英美法系理论界与实务界，此种观点都受到了猛烈的批判（注：Matthias Klatt，Making the Law Explicit：The Normativity of LegalArgumentation，Hart Publishing，2008，pp．1－14；E．Carolan，The NewSeparation of Powers：A Theory for the Modern State，Oxford UniversityPress，2009，pp．18－45．）。以大陆法系为例，其理论上所存在的利益法学、自由法学、评价法学以及法律诠释学等学说都抛弃了柔性说所依赖的过于简化的依法裁判功能论。他们主张法官除了承担依法裁判的功能外，还承担着发展法律的功能或补充法律的功能。[12]（P7－81）其实践中也存在的许多具有最高权威的判决与理论上的学说相互映衬。例如德国联邦宪法法院在其著名的“Princess Soraya”案件的判决中明确指出：“正义并不等同于成文法律的集合。在某些情形下，法律能够以超越国家所颁布的实在法规范而存在……法官的任务并不是限定于识别并执行立法决定。他（她）可能必须做出价值判断（一种必然拥有意志性要素）；也就是说，在他（她）的判决中，他（她）要阐释和执行内在于宪政秩序中，且没有或没有充分地表达于成文法律之语言中的价值概念……在成文法律存在漏洞的地方，法官的判决需借助于共同体所确认的常识和一般正义的概念来填补存在的漏洞。”[13]（P125）因而，如果我们在理论上已经正当化了法官需要承担法律发展或法律补充的功能，同时在实践中也能够合理地贯彻并正当地施行法律发展或法律补充的功能，那么法官还需要借助于法律适用的虚饰或谎言正当化其判决吗？显然是没有必要的。相反，在需要法官发展法律的情形中，只有其公开心证过程（包括事实与法律心证），真诚地揭示其裁决的理由，才能抑制法官的任意与非法的裁判。而简单化的裁判宣示理论或概念法学，实际上为法官任意裁判提供了伪装的空间。正如自由法学者Ernst Fuchs所揭露，在依法审判的外表下，概念法学所崇尚的法律解释理论其实根本是一种（法官的）恣意支配。籍由将各种不同的生活事实规整到一个形式上统一的解决模式中，概念法学才真正造就了最大的司法恣意。[14]针对工具论所提供论证理由之批判，我们所提供的理由除了前述赞成硬性说学者提供的理由外，还包括以下两个理由：第一个理由是，将诚实信用原则对法官裁判行为约束力工具化之危险是忽视了诚实信用原则所具有的内在价值。法律裁判过程中的真诚性是普遍实践商谈程序的必备要件。这点无论是从Robert Alexy教授所提出的普遍实践商谈规则还是从Aulis Aarnio教授建构的论辩理性规则中都可以获得证实（注：参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证原理——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第366页；Eveline T．Feteris，Fundamentals of Legal Argumentation，Kluwer Aca-demic Publishers，1999，p．128．）。虽然两位教授所构建的商谈规则体系都具有一定的理想色彩，然而这种理想的商谈规则体系无疑是法官裁决宣称正确性的正当化保证，也为法官不合理的裁判行为提供了批判性的促动力。偏离了这类商谈规则体系的要求，无疑会给法官裁判的正当化带来的瑕疵，从而影响法官裁判的可接受性。即便在那些唯实论者对商谈规则理想性强烈的质疑下，从司法实践的视角出发，法官活动的重要性也要求法官承担行为主观真诚、客观合理的义务，诚如美国的Andrei Marmor教授指出的那样，“法院承担着适用法律和在疑难案件中决定法律是什么的重要任务。因而，为了履行前述任务，法院必须承担受信托式的职责，这种职责是他们在裁判中要以竭尽所能的、诚实信用的方式执行任务。”[15]第二个理由是，赞成柔性说的学者一般都从撒谎或者欺骗能够带来较大的利益这一视角展开论证。然而这种论证路线的困境是其包含了明显的“认知家父主义”（Episte-mic Paternalism），而这种家父主义明显与要求公共机构提供理据的基本目的以及提高公民积极性自由的国家义务相冲突。公共机构被要求提供理据，主要是作为确保他们获得公众信任的方式。考虑到理据是作为能够确保普通公民确证公共官员是否适当地实施了他们的权力，而不是做出任意的决定的重要因素。因而借助于虚假或者人为化的理据而证立的裁决不能够使公民以个体或集体的方式决定是否接受或拒绝法官的裁判。由此，剥夺了任何人接近裁决者做出裁决的真实理据，公众有可能不能有效地批驳法官的裁决。[16]在某种程度上，这也会削弱公众保护自己权利与合理规划未来的能力。
