4.德国立法例
德国专利法第139条第2款规定：故意或过失实施侵权行为的，应向受害人赔偿因此而发生的损害。据此，德国专利法确立的是过错责任原则。但是，在德国的司法实践中，由于对行为人提出了严格的注意义务，所以实际上相当于适用了无过错责任原则。行为人在经营活动中必须时刻注意专利的受保护状况，应该知道与其经营活动相关领域的专利技术。在公布专利授权决定之后的4个星期内，经营者不得再以不知道专利的存在为借口；即使知道专利存在，对是否侵权作出了错误判断，也构成过失。甚至在实施前已经听取专家，诸如专利代理人的意见，并谨慎地遵照了专家的意见，也不能减轻侵权人的过失。[36]
考察国外立法例可见，在专利侵权赔偿责任的归责原则问题上，有不同做法。因而，不能把某一国的做法想当然地作为我们应该借鉴的对象。
【作者简介】
张玲，南开大学法学院教授。
【注释】代表性著述有：郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期；郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号；吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期；吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期；张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，载《法律适用》2000年第10期；张新宝：《
侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第172－175页；杨立新、梁清：《论知识产权侵权赔偿责任的归责原则》，载http：//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=810（最后访问时间：2012年3月3日）；冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究——兼与无过错责任论者商榷》，载《河北法学》2006年第11期；姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期。
参见前引，张玉敏文。
参见和育东：《专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴》，载《知识产权》2009年第5期。
参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第17－20页；前引，张新宝书，第25、28页。张新宝教授详细归纳了归责原则在五方面的重要意义。
参见《最高人民法院关于印发〈
中国法院知识产权司法保护状况（2010年）〉的通知》（法［2011］154号）。
参见前引，郑成思文。
参见前引，吴汉东文。
参见王胜明主编：《〈
中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版；奚晓明主编：《〈
中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版；王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版；杨立新：《〈
中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版；张新宝：《
侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版。
有观点认为郑成思教授持无过错责任原则说。但是，笔者在认真阅读郑教授的论著后，以为郑教授的观点并非如此。郑教授虽然认为TRIPS第45条第2款规定的是无过错责任原则，但是，他明确主张：第一，侵犯知识产权的行为类型不同，归责原则也不同。对于侵权，诸如未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原则；对于其他行为以及一切间接侵犯知识产权的行为，适用过错责任原则。第二，责任形式不同，归责原则也不同。停止侵权采用无过错责任原则，赔偿损失采用过错责任原则。所以，郑教授在赔偿损失归责原则问题上是主张过错原则，而不是无过错责任原则。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第273、253页。基于以上对郑教授观点的认识，可得出结论：我国学者在赔偿损失归责原则问题上主要有过错推定责任原则和过错责任原则两种意见。
参见前引，吴汉东文。张玉敏教授的结论性意见是过错责任原则，但实际上她持过错推定说。因为，张教授认为，过错推定是确定过错的一种特殊方法，它在本质上仍属于过错责任，而不应将其作为一个独立的归责原则。参见前引，张玉敏文。张新宝教授认为，侵害知识产权属于一般侵权行为，因而其构成须同时具备行为的违法性、损害、因果关系与过错四个要件。但加害人的过错通过推定方法认定，因而，知识产权侵权的归责原则适用过错推定原则。参见前引①，张新宝书，第162、174页。
参见前引，蒋志培文。
在现实生活中，有些知识产权意识比较强的企业在立项或生产前会主动进行专利检索，以避免重复研发或侵犯他人专利权。但是，这并不意味着公众必须进行专利检索，以得知某个专利权的存在及其内容，并能准确判断它是否属于专利权保护范围。
See Janice M.Mueller，An Introduction to Patent Law，CITIC Publishing House，2003，p.334；孙海龙、姚建军：《完善专利侵害赔偿法律制度研究》，载国家知识产权局条法司编：《
专利法研究2008》，知识产权出版社2009年版，第335页。
参见前引，吴汉东文。
参见前引，王利明书，第66页。
参见前引，杨立新、梁清文；冯晓青、胡梦云文。
吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第56页。
参见前引，吴汉东文。
参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第66页。
参见前引，郑成思文。
参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第125页。
参见前引，张玉敏文。
参见前引，王利明书，第127－129页。
参见前引，郑成思书，第256页。
参见前引，郑成思书，第121页。
参见前引，张玉敏文。
关于美国专利侵权损害赔偿责任的归责原则问题，笔者没有检索到我国学者的专题性科研成果，上述观点只是在以比较法方法研究我国知识产权侵权损害赔偿责任的归责原则，或是探讨美国专利侵权损害赔偿的计算方法时，简单地作为结论性命题的叙述式表达，而并没有展开深入分析、论证。
参见前引，杨立新、梁清文。
参见王承守、邓颖懋：《美国专利诉讼攻防策略运用》，北京大学出版社2006年版，第54页；和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第152页。
35 U.S.C.§287：“Limitation on damages and other remedies；marking and notice.”
Preston Moore，Jackie Nakamura，The United States Patent Marking and Notice Statute，22 AIPLA Quarterly Journal 85（1994）.
奥巴马总统于2011年9月16日签署了《美国发明法案》。该法案关于第287条（a），增加了专利标记的虚拟标识方法。专利标记作为侵权赔偿的限制性质没有改变。
東京弁護士会法律研究部、無体財産権法部會編：《知的財産権をめぐる損害賠償の実務》，载《NBL（別冊）》1996年第33期；张玲：《日本
专利法的历史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第46页。
田村善之：《知的財産法》，有斐阁2004年版，第262页。
中山信弘：《注解特許法（上巻）》，青林書院2000年版，第928－932页；増井和夫、田村善之：《特許判例ガイド》，有斐閣2000年版，第325－328页。
参见范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第127页。
