（三）国外立法例的考察并非不支持无过错责任原则
过错责任说通过考察国外立法例，得出结论说，发达国家的有关立法在侵犯知识产权损害赔偿责任归责原则的问题上，都采取过错责任原则。[26]笔者认为，如果全面考察国外立法，上述结论有待斟酌。国外立法例中对专利侵权赔偿责任既有适用过错责任原则，也有适用无过错责任原则、过错推定原则的成例。不能只引用有利于论点的成例，来推断我国亦应如此。
1.美国立法例
关于美国专利侵权损害赔偿责任的归责原则问题，国内学者有过错责任原则和无过错责任原则两种观点。[27]前者认为，专利权人要想获得赔偿，必须在其专利产品上标明专利标记，或直接通知侵权人，即以侵权人知道其仿制的产品系专利产品为条件。[28]后者认为，只要认定侵权产品或方法覆盖专利技术，侵权人就要承担赔偿责任。[29]依据是《专利法》第284条，笔者同意无过错责任原则说。因为过错责任原则说的依据是美国《专利法》第287条（a），即专利标记条款。从该条款不能直接推论美国对专利侵权损害赔偿适用过错责任原则。理由为：第一，从专利法体系化角度解释，专利标记条款应是对损害赔偿的一种限制。在美国专利法框架下，第287条的标题是：损害赔偿及其他救济方式的限制；标记和通知[30]。分析专利法通篇的行文可以看出，对于出现分号的标题，分号前面的内容是对整个条款的概括，后面的内容是进一步的说明，因此第287条整个条款是在规定损害赔偿及其他救济方式的限制，其中（a）的规定是对损害赔偿的限制。第二，专利权人是否标记与侵权人主观过错、是否赔偿之间不是等同关系。即使侵权人知道自己侵权，但是专利权人只要没标记或者通知，还是不能对起诉前的损害要求赔偿。“虽然标记条款的目的在于通过推定通知的方式提醒公众专利的存在，但是专利权人不得将侵权人实际知道专利的存在当成是已经进行了恰当的侵权通知。即使侵权人知道或者怀疑其产品侵犯了他人专利权，只要专利权人没标记，侵权人就不对收到专利权人通知前发生的损害赔偿承担责任。如果专利权人没有及时主张专利权且未进行标记，则其将会丧失对以往侵权行为造成的损害请求赔偿的权利。因此，侵权人对专利是否存在的认知并不影响标记或通知行为的构成。这个条款的规则往往被误解，因为在其他许多领域的法律内，实际知道是可以等同于通知的。”[31]综上，美国专利法中的标记条款的目的，在于对专利权人请求损害赔偿进行限制，而不是损害赔偿归责原则的依据。[32]
2.法国立法例
法国知识产权法典第L.615－1条第1款规定：“一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权。”第2款规定：“侵权人应承担民事责任。”第3款规定：“但是，提供、向市场投放、使用、为使用或向市场投放而占有侵权产品者，如非该产品的制作人，仅在知情故犯时承担民事责任。”综合上述三款规定，再结合第L.613－3条至第L.613－6条赋予的专利权利内容，制造、进口专利产品、使用专利方法的侵权人适用的是无过错责任，只是提供、向市场投放、使用、为使用或向市场投放而占有侵权产品的侵权人适用的是过错责任原则。
3.日本立法例
日本现行专利法中关于专利侵权民事救济的条款是在1959年法律修订时增加的。此前，专利法只是做了一般性规定，即适用民法关于一般侵权行为的规定。依据民法第709条，原告请求赔偿损失时，必须举证证明被告存在故意或过失。专利侵权作为一种民事侵权行为，侵权人主观上亦应存在过错。修订案在此思路下，针对专利侵权的特点，在民法特别法的意义上增加了计算赔偿额的具体规范。[33]第102条（1）、（2）、（3）规定了故意或过失侵权的赔偿额计算方法，第102条（4）规定了轻微过失侵权的赔偿额计算方法。第103条规定：“侵害他人的专利权或独占实施权者，就其侵权行为，推定为有过失。”综合上述两个条文，从文义上看，日本适用的是过错推定原则。但是，第103条的推定暗含着一个前提，即发明专利技术的内容在专利公报中已经公开，一般公众可以通过查阅而知悉，专利授权公告具有使公众应该得知专利的效力。[34]因而，行为人只要未经许可实施了专利技术，就推定其有过失。然而，如上所述，专利授权公告是否具有使公众应知的效力，是一个在法理角度值得探讨的问题。此外，即使承认专利授权公告具有使公众应知的效力，行为人未经许可实施专利技术即构成侵权，应承担赔偿损失责任。可是在司法实务中，法院对于行为人推翻不存在过失的理由几乎不予认定。即使行为人在实施之前进行专利检索，向律师或专利代理人等专业人士咨询，善尽了谨慎注意义务，但只要法院认定构成专利侵权，行为人就必须承担赔偿责任。[35]如此一来，它与适用无过错责任原则的结果是一样的。所以，日本专利法的规定文义解释是过错推定，实质则为无过错责任。
