论专利侵权赔偿损失的归责原则（上）
张玲
【摘要】专利授权公告不应具有使公众应知的法律效力。专利侵权赔偿适用一般过错推定说对行为人显失公平，专利侵权纠纷中也不存在特殊过错推定说的法定事由。因此，过错推定责任原则不能作为专利侵权赔偿损失的一般归责原则。专利侵权属于一种特殊侵权，在归责上不应适用过错责任原则。我国应基于无过错责任原则的宗旨、专利权的排他权性及专利侵权判定的复杂性，并借鉴国际公约和国外立法例，区分专利侵权产品首次销售前后的不同侵权行为，分别适用无过错责任原则或过错推定责任原则。
【关键词】专利直接侵权；赔偿损失；无过错责任
【全文】
专利侵权赔偿损失的归责原则是侵权责任法和知识产权法领域共同关注的一个基础性问题。由于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的规定不太明确，致使法律适用很不统一，学者们为此亦争论不止。纵观学者们的论述[1]，可以发现该向题的研究呈现了从粗放转向精细的发展过程。早期的成果只是笼统、一般地分析侵害知识产权民事责任的归责原则，后来人们逐渐意识到侵害知识产权民事责任归责原则的讨论应当针对具体的侵权行为类型和责任形式。[2]如此之下，研究成果才更具科学性、针对性。然而，时至今日，学界从归责原则的概念到具体规则的理解，仍然没有达成共识，尤其是，权威学者之间的意见分歧很大。为了使问题的探讨更为深入，本文特将研究对象限定为专利直接侵权赔偿损失的归责原则，而不涉及专利间接侵权问题。不妥之处敬请学界同仁批评指正。
一、专利侵权赔偿损失归责原则争议之检讨
（一）关于归责原则的考证
统一基本概念的含义是探讨问题的前提。只有在相同含义上使用基本概念，相关讨论才具有实质意义，才会使问题的探讨获得深入发展。
1.归责原则在侵权责任立法设计和司法适用中具有统帅作用
归责原则一直以来都被认为是侵权责任法领域的一个最为重要的基础性问题。《侵权责任法》的特色之一是，按照多种归责原则构建起规范体系。但是，近来却有学者提出：“所谓归责原则问题在实践中意义不大。我国《专利法》第65条没有规定，但并没有影响司法实践的运作。”“我国学术界关于归责原则的争论意义不大。”[3]笔者对此实在不敢苟同。首先，《专利法》第65条虽然没有规定归责原则，但在其他条文中规定了归责原则。第65条只是针对赔偿损失计算方法的一个条文，没有必要在该条中规定归责原则。第65条是以已经确定应承担赔偿责任为适用前提的。因此，该条文只解决如何赔偿，而不涉及是否赔偿的问题。故此，上述说法是对法律的误读。其次，侵权责任的核心是解决因侵权所造成的损失承担问题。而承担损失必须以归责原则为前提。归责的含义是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。因此，归责原则解决的是侵权民事责任的基础问题，在侵权责任法中居于重要地位，贯穿于整个侵权责任法。一定的归责原则决定着侵权行为的分类，决定着责任的构成要件、举证责任的分担、免责条件、赔偿损失的原则和方法、减轻责任的根据等。此外，归责原则是司法人员处理侵权纠纷应该遵循的基本准则。侵权案件纷繁复杂，司法人员借助于归责原则可以正确处理侵权纠纷。[4]因此，探讨专利侵权赔偿损失责任问题，必须先搞清归责原则问题。一方面为进一步完善我国专利法规范提出立法建议，另一方面可以保障执法统一，使专利侵权赔偿损失责任的规范在司法实践中得以正确适用。截至2010年12月底，我国具有专利案件管辖权的中级人民法院为76个，2010年全国地方法院新收专利案件5785件，比上年增长30.82%。[5]专利民事案件持续迅速增长，司法解决专利侵权纠纷的主渠道作用日益明显。因此，归责原则在立法和司法中都具有“统帅作用”。任何对侵权责任法领域中的问题的探讨，都不可能回避归责原则问题。
