2.专利侵权中没有特殊过错推定说的法定事由

　　特殊过错推定说认为，侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等规定，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。[14]笔者以为，上述事由不符合特殊过错推定中的法定抗辩事由的本质。特殊过错推定仍属于过错责任范畴，只不过行为人如能证明有法定的抗辩事由，可以表明其主观上无过错，因而不承担赔偿责任。所以，一般列举的法定抗辩事由为不可抗力、第三人过失、受害人过失等。[15]它是在行为人已经构成侵权，是否需要承担赔偿责任的前提下适用的。而《专利法》第69条出于对专利权限制的目的，所规定的五种情形是“不视为侵犯专有权”的行为，即这些情形根本不构成侵权，因而，无需承担包括赔偿责任在内的任何责任。由此，专利侵权中没有特殊过错推定说所要求的法定事由，进而也就不能进行无过错的抗辩。如此一来，特殊过错推定原则适用的结果无异于无过错责任原则。

　　二、无过错责任原则可以适用于专利侵权领域

　　在我国民法、知识产权法学界，均有学者主张专利侵权属于一般侵权，应适用过错责任原则。笔者认为，专利侵权属于特殊侵权，适用无过错责任原则。针对过错责任说[16]的论据，理由分述如下：

　　（一）专利侵权属于特殊侵权

　　过错责任说论证的一个思路是，我国《民法通则》第106条对侵权行为采取二元归责原则体系：对一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形适用无过错责任原则。而侵害知识产权不属于法律规定的特别情形，因此应适用过错责任原则。[17]笔者认为，《民法通则》虽然没有明确规定专利侵权属于特殊侵权，但不能就此直接将专利侵权划归一般侵权范畴。专利侵权的问题应当以专利法的规定为主要依据，《专利法》第60、70条有明确规定。专利侵权作为有别于一般民事侵权的行为，有其独有的特征。一些文章专门对此做过系统分析归纳。[18]在英文中，一般民事侵权是Tort，特定的知识产权或专利权侵权是Infringement。[19]郑成思教授在专著和论文中曾多次指出：应该分清Infringement（侵权）与Tort（负赔偿责任的侵权）的区别。不能混淆Infringement的责任与Tort的责任，将适用于Tort的“过错”套到Infringement上面。Infringement是个大概念，Tort只是其中需要证明过错并必须负赔偿责任的一种。[20]因此，专利侵权是特殊侵权，不应直接适用《民法通则》和《侵权责任法》规定的一般民事侵权的过错归责原则。

　　（二）专利侵权赔偿适用无过错责任原则具有合理性

　　过错责任说认为，无过错责任原则是工业革命的产物，其建立是为了解决社会化大生产中诸如高度危险作业等致人损害的赔偿责任问题。专利侵权赔偿责任也适用于无过错责任，与无过错责任的损失分配理念相悖，是一种“霸道逻辑”。笔者认为专利侵权赔偿适用无过错责任原则，与后者的本旨并非不符，具有合理性。