再加上,在这些司法判决的发展过程中,首先因为第一个判决的基础就不稳固,某一个问题的整体性联系,就很容易因为考虑具体的案例,无法得到足够的重视。
同时,对立法者的信任的缺失,可能也会起到一定的作用。在主权干预行为是否能够适用于刑法典第34条的规定这一问题上,学界曾经表示出担忧,同时也表现了对立法者的信任缺失这一点。[32]因为存在这样的疑问,不知道立法者是否或者是否能够在合适的时间内制定出相应的规范来。这种质疑不止一次地从政治家口中表达出来,有些政治家甚至利用了联邦法院关于静坐示威的判决,以此较为轻易地否认立法者行为能力的必要性。[33]如果谁提到了法官的职权的边界,就可能面临这样的指责:如果不惜一切代价想去实现正义,其结果是这个世界也可能就毁灭了(原文拉丁语为fiat iustitia,et pereat mundus)。但是我们是否又重新返回到魏玛共和国时代了呢,以至于我们的立法机关毫无作用可言了呢?这一点还是不要得到肯定吧!如果想一下很多诉讼程序小说,其中很多是在恐怖的氛围中创造出来的,那么是否也可以认为,如果让立法者也面临这样的类似恐怖的压力的话,他们就会做出反应了吗?同样认为这样的期间出现的无刑事处罚的状态是不能被社会容忍的观点,也是不正确的。因为这里只是关涉法律反应的程度。警察法,或者违反治安管理处罚条例(因为阻碍了交通),以及有可能出现的损害赔偿本来就是存在的。[34]如果既存的法律规范不能得到应用或者被应用殆尽,也是刑法规范的应有之意。那种认为,联邦最高法院在一种规范紧急状态中行使司法权的观点,本身就是在事实上错误的。
因此联邦最高法院关于静坐示威的判决,对于整个刑法秩序而言,并没有取得什么良好的效果。
2.在对刑法典第211条谋杀罪进行合乎宪法的解释过程中,理论和实务之间的紧张关系也表现得非常明显。
谋杀罪的刑罚后果是无期徒刑,联邦宪法法院根据比例性这一宪法原则,对谋杀罪构成要件诸如“残忍手段”或者为了“掩盖自己的杀人罪行”进行了限制性的解释,从而认可了该刑罚(无期徒刑)的合宪性。[35]主张对刑法典第211条进行限制性解释,是学界的主流观点是。[36]但是司法判决的做法却跟学界的观点背道而驰。在学界纷纷发表观点,提倡对谋杀罪中的构成要件要素进行限制性的解释之后,联邦宪法法院把个案决定的权力赋予联邦最高法院这一唯一对于简单的法律拥有解释权的法院机构。
引发关注的是一个涉嫌用特别残忍的方式杀害他人的案子。跟以往的限制性解释相悖,联邦最高法院[37]的大审判委员会做出了一个让人吃惊的决定。在一些有非常规的减轻情节的案件中,罪责也可以得到相应的减轻,从而使得终身自由刑显得不合比例,必须适用刑法典第49条第1项中的刑法框架减轻刑罚。这样的处理方案就代表着,在有疑问的案件中,可以先根据谋杀罪判处有罪,然后涉及终身自由刑的问题的时候,可以进行三年以内的刑罚幅度的降低。
这种表述一度遭到了猛烈的抨击。[38]但是抨击的对象,不在于是否有必要对于刑法典第211条进行限制性解释,针对的焦点是联邦最高法院在该判决中所选择的解决问题的路径。有人谴责道,如此一来大刑事合议庭就超越了对法律进行合法解释的限度。事实上,根据一般的刑法解释原则联邦最高法院仅仅有权对于第211条的文字表达作出限制性的解释。在涉及对“残忍手段”的解释上,司法判决一直采纳跟学界相反的观点将谋杀的特征扩张化解释,因此在注释学上,联邦最高法院是有可能对谋杀特征进行纠错性的限制解释的。但是与此相反,刑法典第211条的法律后果是非常清楚的,以至于从一开始就不应该有解释的必要性。如果法院本身可以有权以比例性原则为理由,使法律明确规定的刑法条款形同虚设,这种做法对刑法和宪法产生的影响是非常恶劣的。[39]此外第211条中所产生的比例问题在于:谋杀罪的前提,特别是“残忍的手段”这一构成要件,被过度宽泛的解释了。如果等到在裁量刑罚的时候,才对这个问题进行纠正,那么犯罪嫌疑人就被错误地宣判为谋杀犯了,被诬蔑了。此外,还会出现这样的不公平的现象,(在实际审判中)谋杀罪的最低刑罚可能会低于故意杀人的最低刑罚幅度。想象一下,如果问题就纠结在是“谋杀和杀人”两者之间,可以在两者之间进行自由选择的话,其结果必然也是让人跌破眼镜的。