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论刑法理论与实务的紧张关系

  

  对于这个观点,大部分法学文献都持反对态度,认为联邦最高法院的解释瓦解了刑法典中的暴力概念。[12]传统刑法典意义上的暴力是指,使用一个十分明显的身体上的力量,以消除反抗状态。实务界对这个暴力概念进行了明显的扩张,从而放弃了“明显的身体力量的使用”这一条件,转而认为,只要对受害人造成一个直接的身体上的强制效果就足以认定暴力的存在。[13]对暴力概念的进一步的扩张,是通过考虑单纯是在心理主导下带来的无法消除的强制状态来实现的。[14]


  

  在联邦宪法法院关于静坐示威的判决中,有一半以上的大法官认为这样的对暴力概念的扩张是合乎宪法的,不容置疑的,他们认为,[15]暴力这个词汇从语言本身上讲也具有拓展的空间:暴力一般也包含通过实施非法的行为的方式,从而强制他人。因此,刑法典第240条意义上的“暴力”应该被理解为施加一个当下的可以感受到的害恶(从而达到恐吓的目的),而在通过“威胁”实施的恐吓中要求,给受害人带来一个未来的可以感知的害恶。


  

  虽然暴力概念尚有待进一步讨论,但问题并不在于,暴力的概念在辞源式的词典中是怎样的。正如没有人会在第239条剥夺自由这一构成要件中,用所有“自由”所能涵盖的概念来解释(刑法中的)自由概念。起决定因素的在于,某一个词汇在某一个刑法条文的上下文中具有哪些含义,或者在所有的刑法典中相似的词汇中应该具有哪些含义。


  

  理论界曾经正确地指出:如果认为,只要实施一个在心理主导下的进程,从而对他人施加一个无法消除的强制作用,就足以认定暴力存在的话,那么使用暴力的强制手段和使用威胁的强制手段这两种行为方式之间的差异将会不复存在。使用威胁手段将在很大一部分上成为暴力的下属概念。但是这样的解释方式明显是和法条相违背的。正如法条用语所展示的那样,刑法典第240条并不将每一个对于意志决定和意义实施自由有强制性效果的行为纳入处罚范围,而是把处罚的范围仅仅限制在两个重要的强制手段上:以暴力或者威胁的方式带来明显的害恶。[16]


  

  认为暴力是施加当下的正在发生的害恶从而达到强制的效果(指就暴力概念的扩张进行表决的联邦宪法法院大法官),而威胁是指通过带来一个未来的害恶从而达到强制效果的观点,并不能消除上面所说的学界的反对意见。因为如果将焦点放在心理强制的效果时,这种威胁本身就是一个正在发生的害恶的添加(因此,也就跟暴力没有区别了)。此外暴力和威胁之间的界限也将不复存在,因为并非每一个作为威胁内容的害恶,都必须现实地实现。比如部门主管威胁员工,如果不跟他发生性行为,就要行使公司规定的解雇权,是一种恐吓。如果不满足他的要求,就会行使已经存在的解雇权,反之明显就不会使用该权利。法学上的根据在于,恐吓是一种违背意志自由的犯罪,因此所使用的恐吓手段必须以影响他人的意志为目的。在施加一个当下正在发生的害恶的时候,并不会带来对他人意志的影响,因为对受害人而言是把当下已经发生的害恶作为事实存在来对待。[17]


  

  司法判决对暴力的解释明显与法律不相符合的现象,在含有加重情节的恐吓内容中的犯罪中处处可见。比如在某些地方的法律规定中要求威胁必须以暴力的方式实施。[18]如果“暴力”和“可以感知的害恶”在概念上完全一致的话,那么在这个法律条文中所意图实现的处罚限制就形同虚设。同样,如果某些构成要件除了要求有针对人的暴力以外,还要求针对人身或者生命带来的现实的威吓的话,那么就不能适用扩张的暴力概念。否则的话,以暴力方式实现犯罪跟有加重情节的威胁就失去平衡了。[19]连联邦最高法院自己都感到义不容辞,在强奸罪的构成要件中对于暴力做出一个相对缩小的解释,因此自己也往往限于对不同的暴力概念做出不同的解释的尴尬境地。[20]


  

  为了论证联邦最高法院关于刑法典第240条的判决的正确性,曾有人援引帝国法院的“抬棺者判决”(Sargtraeger Fall),[21]但效果并不明显。该判决并不涉及到刑法典第240条恐吓罪,而是涉及到破坏国家和平罪,在这个案件中,行为人不仅被动地而且还以暴力行动的方式积极地实施针对他人的威胁。因为当时的刑法典第125条还没有包含这样的行为方式,帝国法院就试图将这样的行为纳入到暴力犯罪这样的构成要件中进行法律适用。但是,这样的做法在法律上是不允许的,这点不仅在当时的法学界比如说莱因哈特·弗兰克(Reinhard Frank)[22]作过批判指责,而且在联邦最高法院的莱普勒判决中也明确强调了这种做法的错误性。[23]



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