但是实践中对于案件的实体公正判决的追求，往往不得不止步于刑法的不完整性这个天性。应受惩罚的，是那些法律规定为应该受处罚的。但是应受处罚性本身并不能论证刑罚的存在。最高法院的判决部分呈现这样的趋势：仅仅从（片面的某个单独的）刑法条文规定中，而不是通过法律理性或者通过系统的法律之间的联系来判断刑罚；对于理论界的观点置之不理。这样的趋势是一个令人担忧的发展趋势。在我看来，这样的发展的原因处在司法界将自己的任务范围理解的过为宽泛。虽然司法界对于法律边界的超越经常是在良好的意愿下作出的。但是好的愿望并不能改变，在客观上这样的做法仍然是超越法律的做法。刑事司法法官在决定权上，是受限于刑法以及刑事诉讼法的法治国家的要求，他们跟民事法官相比，是不自由的，但是这样的相对不自由也是必要的。之所以很多人并不能认识到这一点，也跟立法者的权威的不断丧失有关。[48]立法者，很多时候不是基于法律事实理解，而更多的是出于政党的政治性考虑，进行议会立法，从而导致了其质量降低，同时，因为考虑政治边缘团体或者对于某个议题的党派政治的兴趣缺失，导致某个本来应该进行协商的议题，被立法者一再耽搁。这些都是导致立法者权威不断丧失的原因。某些公民甚至法学家会感到轻松，因为联邦最高法院是法律和秩序的守护者，或者至少针对联邦最高法院的批评之声会消退，如果判决符合了相应的世界观判断。但是宪法上并没有授权给联邦最高法院，指令他们作为刑事司法的替代立法者。刑法要求，必须建立在法治国家的罪刑法定这一基础之上。同时严格遵守三权分立。此外，这里列出的案例也表明，最高法院的做法恰恰是将立法者从他们在政治上不感兴趣的领域中解放出来。立法者信任，联邦最高法院能够解决好这些问题。正确的做法是，联邦最高法院在面对就他们认为是当受刑罚处罚的行为，但是在法律中并无明确规定的，无法进行案例适用，根据现行的法律并不应该受处罚的时候，不得作出有罪判决，以此来对立法者施加压力，只有这种方式才能抑制上述发展趋势。同时，立法者要能够在紧急。的状态下作出反应，这一点在过去的刑事诉讼改革中已经显示出来。如果立法者还实施不作为，从而危害了整个法律秩序，那么就需要由联邦宪法法院出面来解决这种法律冲突问题。
但是在寻找这样的发展趋势的原因的时候，也不应该忽视理论界的作用。在过去的二十年中，理论界也逐渐丧失了其权威性。一方面在于理论界和意识形态或者党派政治的结合。另一方面在于教授的权威也在不断降低。[49]
在1840年出版的当代罗马法体系一书的前言中，萨维尼曾经将当时的法律体系中的主罪归结为理论和实务之间不断增长的分离。[50]幸好我们还没有处于这样的绝对的对立中，本文所展示的对立也只是涉及到一部分问题。但是萨维尼对理论界和实务界所提出的警告现在还振聋发聩：“不要忘记，在今天的理论和实务的活动中，每一方都不应该忘记理论和实务的原始统一性，在这个基础上，从某种程度上来讲，每一个理论家都有实践性的作用，而每一个实践者也都会发挥理论性的作用。相反，如果不是这样的话，如果两者之间截然对立的话，那么就不可避免地会存在使得理论成为空洞的游戏，而实践就纯粹沦为手工制作这样的危险。”[51]
而这篇文章正好是献给赫尔伯特·特伦德勒的，他本人也在很多法学论文中不断提倡理论和实务之间紧密联系的必要性。兹以此篇文章，向他在理论界和学界所赢得的尊重表示敬意。
【作者简介】
[德]汉斯·约阿希姆·赫尔希，单位为科隆大学法学院；牛露露，单位为科隆大学法学院。
【注释】在德国，最高级法院判决通常指的是联邦一级法院的判决，包括联邦最高法院（Bundesgerichshof）、联邦最高劳工法院（Bundesarbeitsgericht）、联邦最高金融法院（Bundesfinanzgericht）、联邦最高社会法院（Bundessozialgericht）以及联邦最高行政法院（Bundesverwaltungsgericht）的判决。此外，如果州最高法院是最后一级的法院审理机构，其判决也可以作为最高级法院判决。欧盟法院的判决也属于最高级法院判决。——译者注。
联邦最高法院（BGH）：《新法律周刊》（NJW），1988年版，第1739页。
莱普勒原名Claus Laepple，是德国企业家及旅游业巨头，也是20世纪60年代德国科隆学生运动的领导者。该案以莱普勒的名字命名，足见其在其中的领导核心地位。1966年时任学生会负责人的莱普勒，组织学生坐在铁轨上，抗议车价的提高，后莱普勒被法院以恐吓罪定罪处罚。该案在德国司法史上备受争议，莱普勒也因为此案而闻名。——译者注
《联邦最高法院刑事判例集》（BGHSt）第23期，第46、53页及以下；第32期，第165、180页及以下。
德国刑法典第240条恐吓罪：行为人违法地使用暴力或者通过带有明显害恶的威胁恐吓某人作为、忍受或者不作为的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。该行为是违法的，如果行为人所使用的手段（暴力或者威胁）同所要达到的目的相比较是应该受到谴责的。——译者注。
科隆州最高法院（OLG Koeln）：《新法律周刊》，1986年版，第2443页；多塞尔多夫州最高法院（OLG Duesseldorf）：《德国法律月刊》（MDR），1987年版，第692页；《
刑法新杂志》（NStZ），1987年版，第368页；奥登伯格州最高法院（OLG Oldenburs）：《刑事辩护杂志》（StV），1987年版，第489页；茨崴布吕肯州最高法院（OLG Zweibruecken）：《新法律周刊》，1988年版，第716页。
《法兰克福汇报》（Frankfune，Allgemeine Zeitun8）1988年5月17日，第12页。
参见“和平运动”行动调和委员会的解释，载《法兰克福汇报》1988年5月16日，第4页以及社会民主法律人士工作团体对此的解释，载《科隆城市报》（Koelner Stadt Anzeiger）1988年5月19日，第5页。
比如在联邦
宪法法院就违宪性发表观点的28位刑法学者中的大部分学者，其中包括格尔茨（Geerds），Arthur Kaufmann（阿图尔·考夫曼），罗克辛（Roxin），施莱博（Schreiber）和韦塞尔斯（Wessels）。
鲍曼（Baumann）针对刑法典第240条所作出的法律建议稿，载《法律政治学杂志》（Zeitsehrift fuer Rechtspolitik）1987年，第265、266页，其中
关于治安管理处罚法的规定也部分受到追捧。
《联邦最高法院刑事判例集》第23期，第46、54页。
盖勒恩（Geilen），载《迈耶尔贺寿文集》（Mayer Festschrift）1966年，第445页；加里斯（Gallies），《
刑法体系解释下的犯罪构成要件中的暴力概念》（Der Begriff der Gewalt im Systemzusammenhang der Straftatbestaende），1974年；米勒·蒂茨（Mueller Dietz），载《高登
刑法档案》（GA）1974年，第33页；克莱（Krey），载《法学培训杂志》（JuS），1974年，第418页；克莱，《什么是暴力？》（Was ist Gewalt？）1988年，第19页；施密特豪伊泽尔（Schmidhaeuser），《
刑法分论》（Strafrecht Besonderen Teil），第2版，1983年，第47也及以下；克劳斯（Krauss），载《新法律周刊》1984年，第905页；瓦尔特（Wolter），载《
刑法新杂志》1985年，第193页。稍有差异见艾泽尔（Eser），载舍恩科、施罗德（Schoenke Schroeder）主编，《刑法典评论》，第23版，1988年，第234条前言，边码6及以下；德雷尔、特伦德勒（Dreherl Troendle），主编《刑法典评论》，第44版，1988年，第240条，边码12有更多的证明。
参见《联邦最高法院刑事判例集》第1期，第145页。该判决认为，跟身体的力量施加相比，一些其他的自然力量的施展，也应该被认为是足够构成强制状态的，比如借助化学材料或者电力。在该判决中，司法界跟学界的观点尚保持一致。更多的证明参见该判决第148页。
关于司法判决中暴力概念的发展，参见布莱（Blei）的论述，载《法学教育杂志》（JA）1970年，第19、77、141页；以及冯·海因谢尔—海因艾格（v Heintschel—Heinegg），《作为
刑法中的强制手段的暴力》（Die Gewalt als Noetigungsmittel im Strafrecht），1975年，第32页及以下数页；凯勒（Keller），载《法学培训杂志》，1984年，第109页；沙夫尔（Schaefer），载《莱比锔
刑法评论》（Leipziger Kommentar），第10版，1986年，第
240条，编码7及以下数条。
《联邦
宪法法院判例集》（BVerfGE）第73期，第206页，第242页及以下。
并非每一个“正在发生的强制”（gegenwaertiger Zwang）都足以构成
刑法上的暴力（Gewalt），这一点也可以从构成要件要素中的“恐吓”（Noetigen）本身的含义中看出来，恐吓本身就意味着一定的强制。如果法律条文的表述是：谁通过“强制”来进行“恐吓”的话，就显得非常荒诞。跟上文所提到的艾泽尔的观点相对，本文认为“相对强制力”（vis compulsiva）这种行为类型并不代表，在暴力概念中仅仅有一个心理上的强制进程的引入就足够认定暴力的存在了。
个别的表述参见盖勒恩，载《迈耶尔贺寿文集》1966年，第463页及以下数页。
参见刑法典第105、107、113条以暴力实施恐吓（Drohung mit Gewalt），第125条以暴力性活动实施恐吓（Drohung mit Gewalttaetigkeit），第177、178、249、252、255条以针对身体或者生命的当下的危险实施恐吓（Drohung mit gegenwaertiger Gefahr fuer Leib oder Lehen），第239b以实施杀人或者故意人身伤害进行恐吓（Drohung mit dem Tode oder einer schweren Koerperverletzung）以及第241条以实施重罪进行恐吓（Bedrohung mit der Begehung eines Verbrechens）中的暴力概念。
同样参见盖勒恩，载《迈耶尔贺寿文集》1966年，第459页。关于雅科布斯（Jakobs）在考夫曼纪念文集（Kaufmann Gedaechtnisschrift，1986年，第791页）中所作出的对于早期的暴力概念的历史发展的梳理，本文并不打算进行细致的论述。
参见联邦最高法院，《新法律周刊》1981年，第2204页。根据该判决，并非每一种将女性锁住或者其他的限制人身自由的方式，都能认为刑法典第177条意义上的暴力。
《帝国法院刑事判例集》（RGSt）第45期，第153页。
弗兰克：《刑法典》（第18版），1931年，第124条，12。
《联邦最高法院刑事判例集》第23期，第46、53页。
参见迈耶尔对该问题所表达的是否合乎
宪法的担忧，《
刑法总论》（Strafrecht AT），1953年，第86页；韦尔策尔《备忘录》（Niederschriften），VI，第279页及下页；韦尔策尔，《德国刑法》（Das deutsche Strafrecht），第11版，1969年，第327页；沙夫施泰因（Schaffstein），《整体
刑法杂志》（ZStW）第？2期，1960年，第369、377页；赫尔希，《整体
刑法杂志》第74期，1962年，第78、124页。
对于刑法典第240条的公开判决表示支持的：施瓦本工作团体（AG Schwaebisch Gmuend），《新法律周刊》1985年，第211页；1986年，第2445页；天鹅村工作团体（AG Schwandorf），《整体
刑法杂志》，1986年，第461页；持反对意见的是：爱尔兰根工作团体（AG Erlangen），《
刑法辩护杂志》1984年，第28页；法兰克福工作团体，《
刑法辩护杂志》1983年，第374页；1985年第61、373、462页；纽伦堡工作团体（AG Nuernberg），《
刑法辩护杂志》1984年，第29页；奥尔特岭工作团体（AG Reutlingen），《整体
刑法杂志》1984年，第508页；敏斯特工作团体（AG Muenster），《新法律周刊》1985年，第213页。
联邦最高法院，《新法律周刊》，1988年，第1739页。
巴德·克莱茨纳尔（Bad Kreuznach）州法院也赞同这种观点，《新法律周刊M988年，第2624、2627及以下数页；阿图尔·考夫曼，《新法律周刊》1988年，第2581、2583页及下页；罗根曼（Roggemann），《法律杂志》（JZ）1988年，第1108页及下页；对此问题感到疑惑的见阿尔茨特（Arzt），《法律杂志》1988年，第775、777页。
这样一来虽然是适用扩张的暴力概念，但是仍然可以得出，刑法典第240条第1款的暴力概念有推断不法的作用。这样的做法是违背
宪法的，见《联邦最高
宪法法院判例集》第73期，第206、247页。
理论与实务之间的对立古已有之。例如柏拉图（Platon）认为，只有当理论和实务和谐共处、相互促进的时候，才能造福人类，《政治国家》（Der Staat），第473页c—d。大辩论家伊索克拉底（lsokrates）出曾经指责到，雅典的法官在判决案件的时候，其判决结果经常和学说意见相对立，见《针对卡利马秋思的反辩》（Gegenklage gegen Kallimachos），第9章。
康德（Kant）的论述批判的对象是这句谚语：这个观点可能在理论界是正确的，但却并不适合实务界，1793年，第7、23、24、68页。
《法律杂志》1987年，第145、147页。
参见《联邦最高法院刑事判例集》第27期，第260页；第31期，第304、307页；慕尼黑州最高法院，《新法律周刊》1972年，第2275页。详细的见赫尔希，《莱比锡
刑法评论》，第10版，1984年，第
34条，边码6及以下数项，有更多的证明。
最近的参见《法兰克福汇报》1998年5月17日，第3页。尽管在联邦
宪法法院中有一半的大法官认为现行
刑法第
240条是违背
宪法的，德国法官协会并不认为有修改法律的必要，参见《德国法官杂志》（DRiZ）1988年，第385页。司法部认为改革草案中所包含的对刑法典第240条的修改是多余的，《西德电台访谈》（WDR Hoerfunk），1988年10月18日。
从警察法的角度，对共同的使用权的破坏也可能带来对公共秩序的破坏。
《联邦
宪法法院判例集》第45期，第187页。
参见耶赛克（Jescheck），《法律杂志》1957年，第386页；施瓦尔姆（Schwalm），《德国法律月刊》1957年，第260页；施密特豪伊泽尔，《
刑法中的思想因素》（Gesinnungsmerkmale im Strafrecht）1958年，第138页及以下数页；科尔、朗阁（Kohl，Lange），《刑法典评论》，第43版，1961年，第211、212条，备注VIII5；沙夫施泰因，《迈耶尔贺寿文集》，1966年，第419、423页及以下数页；韦尔策尔，《备忘录》，VI，，第283页及以下数页。
《联邦最高法院刑事判例集》第30期，第105页。
参见布伦斯（Bruns）：《法律环视杂志》（Juristischer Rundschau）1981年，第358页；布伦斯：《克莱恩科莱希特贺寿文集》（Kleinknecht Festschrift），1985年，第49页；德雷尔、特伦德勒，Dreher Troendle，《刑法典评论》第211条，边码17；京特（Guenther），《新法律周刊》1982年，第353页；斯潘德尔（Spendel），《法律环视杂志》1983年，第269页。
布伦斯特别强调了这一点，见《克莱恩科莱希特贺寿文集》，第57页及以下数页。即使不加思索地承认了法官拥有纠正法律的权力，也不可能消除由此而来的法律上的质疑；同样的观点见弗洛莫尔（Frommel），《法律辩护人杂志》982年，第533页；同样正确的是布伦斯，《克莱恩莱希特贺寿文集》，第55页及以下数页。
参见联邦最高法院，《新法律周刊》1983年，第54页；《新
刑法杂志》1982年，第69页；1983年，第553页；1984年，第20页。
在第53届德国法学家年会上，
刑法领域的专家认为，刑法典中的谋杀罪，故意杀人罪和杀害儿童罪是急需进行改革的，并推荐通过基本的改革来消除现行
刑法的不足（也就是所谓的大改革方案）。对于非常具有刑事当罚性的案件，其指导原则是根据行为对于身体和生命的危险程度来判断（也就是所谓的危险程度解决方案）。参见《第53届德国法学家年会商讨稿》（DJT），1980年，第163页及以下数页。
《联邦最高法院刑事判例集》第32期，第367页。
参见赫尔希的证明，《拉克纳贺寿文集》（Lenckner Festschrift）1987年，第597、599页及第15项备注。
参见《联邦最高法院刑事判例集》第32期，第367、379页；以及联邦最高法院法官库则（Kutzer）的论文，《德国法律月刊》，1985年，第710、713页及备注第26项。
史密茨（R Schmitz），《法律杂志》，1984年，第866页；艾泽尔，《医疗法》（MedR），1985年，第6页；赫尔希，载《伦克纳贺寿文集》，1987年，第599、603及下页，备注第25项；罗克辛，《新
刑法杂志》，1987年，第345页。特伦德勒自己也将这种现象称为诉讼价值上错误的，见《第53届德国法学家年会商讨稿》，1980年，第29、40页。
联邦最高法院，《新法律周刊》1988年，第1532页。
《新法律周刊》1987年，第2940页。
对于这个观点也见德雷尔、特伦德勒，《刑法典评论》，第44版，1988年，第125条，边码1，第130a条，边码1、2，第194条边码1。
早在舍恩科、施罗德主编的《刑法典评论》中（前言，第22版，1985年，第5页）就曾经提出这样的问题：教授们出版了数量如此众多的书籍，在这些书籍中又存在着很细微的教义学上的观点的分歧，那么人们不禁怀疑，实务界是否还愿意或者说是否还有能力遵循这样的学说发展。
见该书第15页。
见该书第10页。
