与这一理论观点相对应,很多国家在立法上并不禁止建议零售价。例如,《加拿大竞争法》第61条第3款规定:“为了本条的目的,如果没有证据证明建议人明确宣布被建议人没有义务接受该建议,且不会因为被建议人不接受建议而使其与建议人或任何其他人的关系受到影响的情况下,产品生产者或供应者提出的关于该产品的零售价或最低零售价的建议本身,就是他以该建议影响被建议人的证据。”《德国反对限制竞争法》第23条规定:“企业在转售其品牌商品时,如果该商品与其他制造人的同类商品处于价格竞争之中,则对该企业提出的无拘束性的价格建议不适用22条第1款的规定,但该建议需要满足的条件是:1.
明确标明是无拘束力的,而仅包含某项价格标示,并且没有使用经济上、社会上或者其他方面的压力来实施;2.出于下列期待所为,即所建议的价格将符合大多数建议对象预期所要求的价格为限。”[4]从这些条文中可以看出,立法关注的同样是建议的价格是否“实际上”包含了强迫的因素。如果“建议零售价”的确仅仅如字面意思一样是生产商的“建议”,并没有以其他措施确保零售价格按照这一建议予以实施,则不构成对反垄断法的违反。
司法实务中,对于判断涉案公司的行为是否转售价格维持而应当受到严厉的反垄断处罚时,其标准同样是广泛采用建议零售价是否被生产商强制执行。例如,在非常著名的“孟山都公司诉斯普利瑞特公司(Monsanto Co.v.Spray-Rite Service Corp.)案”[5]中,法院的判决指出,商品的生产商在提出价格一览表的建议时,如果零售商能够独立决定是否遵守该建议零售价,就应该容许生产商提出建议零售价,生产商的行为并不违反《谢尔曼法》第1条。[6]在“伊萨克森诉沃蒙特卡斯廷斯(Isaksen v.Vermont Castings,Inc.)案”[7]中,被告沃蒙特卡斯廷斯公司是提供火炉给原告销售的生产商。被告提供火炉时,还提供建议零售价表给各零售商,并同时表明该价格表仅供参考,而各零售商可以自行决定其销售价格。法院认为,原告不能证明被告有何强迫其不得降价销售的行为,而不能仅以其他零售商向被告抱怨原告降价销售的情形,就认定被告与其他零售商有转售价格限制的合意。与这些案件的判决理由类似,我国台湾地区“公平交易委员会”在处理“丰禾实业股份有限公司案”[8]时,关注的也是实际执行的建议零售价是否已经变异。“公平交易委员会”经过调查发现,京原公司在未遵守丰禾实业股份有限公司所制订的“建议售价”销售时,即遭断绝供货、终止合约。而在此之前,丰禾实业股份有限公司曾提供“炎夏大活动加量再回馈特价元”的小圆标签,要求零售商贴在瓶上,并派员调查零售店是否配合促销。如果查到有未依约定价格出售者,会予纠正,并作为是否续约的参考,还会取消零售商优惠,甚至处罚。“公平交易委员会”认为,这些行为足以表明“建议售价”是丰禾实业股份有限公司用以掩饰实质的转售价格维持的托词,因而对丰禾实业股份有限公司进行了处罚。
综上可见,对于通常建议零售价的规制,贯穿于其中的逻辑在于以下两个方面:(1)建议零售价本身并不违法。因为建议零售价与转售价格维持不一样,前者仅仅是参考性意见,并非生产商与零售商之间的协议,不能直接根据建议零售价来强制实施,从而造成限制竞争的效果。(2)在涉及建议零售价的具体案件中,唯一的问题在于确认建议零售价是否仅仅是建议。因为违法的建议零售价在实质上已经有其他强制手段予以配合,因而转变为转售价格维持从而构成违法。这一逻辑无疑深受传统转售价格维持规制理论的影响,但遗憾的是,这一逻辑存在极大的局限性。
在传统反垄断法理论中,转售价格维持被视为纵向限制竞争协议的形式之一。而之所以要对其进行较为严厉的规制,原因在于以下两个方面:(1)转售价格维持协议会便利生产商或零售商层面的卡特尔,[9]让本质上并不稳固并面临成员秘密背叛而削价的限制竞争形式更容易成立。[10]具体来说,在生产商层面,如果转售价格维持固定了价格并使得背叛更容易被发现,那么卡特尔成员会缺乏激励或机会去进行欺骗;[11]在零售商层面,单一生产商或者批发商对零售商卡特尔成员强加统一的价格条件,使得零售商更容易发现其他人的欺骗行为。(2)生产商还可能将转售价格维持作为其他纵向限制协议的交换条件,如搭售或者独家交易,从而实现对竞争对手的排斥。在缺乏由转售价格维持所提供的额外利润时,零售商可能不愿意接受后者这种高成本的协议。[12]在以上对转售价格维持进行规制的理由中,由于将转售价格维持视为纵向限制竞争协议的形式来进行研究和规制,则协议本身的特性深刻地影响了对转售价格维持的认识。协议具有显著的相对性,仅在当事人之间产生约束力,而不会对第三方产生影响。受协议思维的影响,学者们几乎都关注于生产商与零售商之间的关系,并隐含性地认为,不管是建立价格卡特尔还是进行排斥竞争对手的行为,二者只能通过自己或者与其他生产商、零售商的关联来进行。如果相互之间缺乏协议或者其他强制性手段的约束,不管是生产商还是零售商,都可能基于自身利益最大化的追求而产生不利于其他生产商或者其他零售商的结果如欺骗导致共谋瓦解。这些对于转售价格维持规制的理论深刻地影响了对建议零售价的认识。因此,从纵向限制竞争协议出发,强制手段所形成的约束力事实上被视为将建议零售价转变为转售价格维持的唯一方式。