二、婚姻家庭之属性分析

　　探讨婚姻家庭的属性要义，就不能不考察婚姻的起源和婚姻的含义。通览西方关于婚姻的语义，大致可以形成这样一个历史脉络。婚姻在罗马法时称之为Matrimonium，是指男女间通过相互结合而建立和保持的不可分离的生活关系。[2]到了中世纪，与世俗化的古代婚姻观念不同，欧洲基督教的教义认为，婚姻是一种宣誓胜礼。按照《新约全书。马太福音》的说法，是所谓的神作之合。即一男一女处于上帝的意志不可分离的结合。近代资产阶级学者主要着眼于自由、平等、人权等精神，开始用契约的理论诠释婚姻关系。最为典型的例证是1791年法国宪法，该宪法明确提出“法律仅承认婚姻是一种民事契约”。但是，至此为止，婚姻契约说的理论远远没有达到严谨之程度，此时的宪法确认与其说是一种制度，还不如说是一种理念，此时的契约理论，重在强调的是婚姻当事人的民事主体地位，其矛头所向是古代社会有等级的有差别的包办强制婚姻，同时这种理论也是为了倡导婚姻的还俗运动。但是它在突出婚姻当事人民事主体自为性的同时，忽略了婚姻的社会意义及其内在独特的伦理价值。正因为如此，此后的许多立法和学说，对上述理论的不足一一作了修正。最具有代表性的主张就是“特种契约说”和“制度契约说”。前者认为婚姻具有契约的基本特征，即双方当事人的合意，婚姻被视为适格当事人之间就永久共同生活而达成的合议，但是与一般的民事契约不同，它具有强烈的、独特的伦理性，一旦缔结便发生特别的身份法上的效力，这种效力既不能因当事人的合意而自由变更，也不能因当事人的合意而自由解除。后者认为，婚姻所产生的权利义务，不是当事人通过协议而自由设定的，而是一定的法律制度所确认的，因此婚姻应被看作为契约与制度的共同产物。婚姻的属性首先在于它的契约性。

　　而在中国古代，对婚姻的认识往往从家庭紧密联系在一起。《礼记·昏义》将婚姻解释为“婚姻者合二性之好，上已事宗庙，下已继后世，故君子重之”。从这一最古老、最经典的婚姻定义中，我们看到婚姻的目的只是宗族的延续及祖先的祭祀。[3]而这样的婚姻明显带有宗族主义的色彩。随着1930年《中华民国民法》的制定，传统的婚姻关系开始松动，并逐渐解体。1950年，建国后的主权国家制定的第一部法律《婚姻法》的出台，在平等、自由的势域中，婚姻观念才逐渐为国人所认识。同时得到了法律制度上的确认。当代学者对婚姻的认识虽然有所不同，但对婚姻含义下列两点内容基本形成共识，其一，从特定行为的角度出发，指一男一女形成配偶关系的行为；其二，是从社会关系的角度着眼，强调回音是一种特殊的社会关系。在笔者看来，婚姻是基于男女合意而形成的具有自然属性和社会属性的伦理共同体，而不简单是经济共同体。强调婚姻的社会性和伦理性十分重要，这也是本文的理论基础之一。就事实而言，与其说婚姻是一个法律概念，不如说它是特定制度所确认的具有强烈伦理属性的一种社会关系。而婚姻家庭的社会性要优位于其自然性。婚姻的本质在于它的社会性，即婚姻的两性关系必须得到社会的承认，也就是男女两性之间产生的社会权利义务关系必须得到社会制度的认可。