论婚姻家庭法之法理要义
丁慧
【摘要】本文从婚姻家庭的文化、内涵、功能和利益四个层面进行了法理的分析和梳理，进而从宏观层面把握作为社会结构细胞的婚姻家庭的实质，并以此作为理论依据和立论基础反思最高人民法院《<
婚姻法>司法解释（三）》，对其法律解释立场、观点和价值取向提出批判。
【关键词】婚姻家庭；文化；内涵；功能；利益
【全文】
一、婚姻家庭之文化梳理
婚姻生活是人类社会生活的重要方面，在任何时代，婚姻形态的演变无不同社会的发展紧密联系在一起，并忠实地反映了社会的发展水平，婚姻是人类最基本的组合方式。婚姻家庭法律制度不能被单纯的归为解决纠纷的技术和手段。和文化的总体特性一样，它在任何时候都是社会观念、价值目的的统一体。站在文化的角度来认识，对婚姻家庭法律制度的理解和解释，一方面要强调法律与其他社会文化现象之间的关联性，强调这种关联的复杂性和互动关系。另一方面，还要求研究者具有超越僵化和机械的法律观念，超越其保守的司法观念，超越其学术本位。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书的导论中，明确阐释了法律制度与社会、法律与文化的相互关系，他指出：“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它与风俗习惯有密切的联系，它维护既存的制度和道德，伦理等价值观念，它反映某一时期某一社会的社会结构，法律与社会关系极为密切。因此，我们不能像分析法学派那样将法律看成是一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律，都是为了维护其社会制度和社会秩序而制定的。只有充分了解产生某一种法律的社会背景才能了解这些法律的意义和作用”。[1]
因此，由婚姻的本质所决定婚姻关系的发展变化是受社会的生产方式制约的，这种制约是通过社会生产方式对文化的社会影响所实现的。一般来说，某一特定的社会婚姻文化模式应该包括婚姻的三个阶段：即婚姻的缔结，婚姻关系的维持和婚姻关系的解除与终止。婚姻的文化模式是以全部婚姻行为的社会规范来体现的。它包括两部分：成文的和不成文的，或者将其表述为正式的和非正式的。前者表现为由国家正式颁布的婚姻家庭法律制度，后者表现为靠社会舆论和社会力量控制的社会风俗。而文化对婚姻的影响正体现在婚姻的地域性和民族性上。国内学者朱苏力早有所言：“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”作为社会关系调整器的法律规范是对社会关系确认、抽象和概括的产物，法律的制定依赖于社会的特定情境，依赖于一个民族的政治、经济、文化生活。在这个意义上而言，法律的本质应是一种地方性知识，法律的内涵应当在地方化、本土化的语境中去理解。每一社会民族国家都有自己的特色。近年来，全球化的概念很是深入人心，各国的立法也试图与世界进行接轨，这种情况在现代社会中尤为明显。法律的统一性要求如果放在国际贸易法领域其前提是成立的，但放在婚姻家庭法领域则是错误的。我们不能简单的移植西方先进成熟的法律规则，更为重要的是需要构建内在的、深层的、本土化的、地方性的内在根基。中国婚姻家庭的发展与西方婚姻家庭的发展走的是截然不同的两条道路。正如后文，在西方婚姻与其说是法律的制度，不如说是上帝的意志。在欧洲中世纪后期婚姻还俗运动之前，婚姻的宗教性色彩极为明显，而宗教教义对婚姻的影响和控制也极其具有张力。尽管近代资产阶级学者基于自由、平等之精神，用契约或制度看待婚姻关系，但实际上进入垄断阶段之后的资本主义民事立法的立场已由个人本位转为社会本位。与西方的婚姻观念不同，中国古代的婚姻观念呈现世俗化特点，不仅如此，中国的传统婚姻是附属于家庭的，婚姻带有强烈的宗族主义色彩。因此在我国世人固有的婚姻观念中，婚姻的概念往往深深的植根于家本的伦理关系当中，婚姻当事人对家的期待往往超出对个体自主性的认识。这种趋同性的传统文化积淀对人们心理和行为的影响将是深远的。笔者认为，在婚姻文化模式的两种类型当中，婚姻伦理和社会习俗的影响力往往比法律制度更为具有控制力。民众对此的认同感和趋同感往往更为强烈，其对民众生活的影响也更为久远和深刻。当法律制度和法律规则的内容超出民众心理上的趋同和认同的范围，那必将产生民众对法律信仰的危机。法律制度实际上也存在着一个立信于民和取信于民的问题，作为适用范围最广泛的婚姻家庭法律制度的内容如果有违民意，这种危机的后果将是极其严重的。
