（二）“注意义务违反说”与“客观归责理论”的选择
在大陆法系，“注意义务违反说”占据目前的通说地位。[19]但在理解上，不能简单地认为“注意义务违反说”仅仅是将过失实行行为定义为注意义务的违反而没有顾及其背后的行为。正如大谷实教授所言，“没有履行客观上被要求的注意义务而实施的一定的作为和不作为是过失犯的实行行为的见解极为有力，司法实践也接受了这一见解。”[20]但同时有学者认为该说并不足以清楚明白地揭示过失实行行为的本质内容，故主张从实质的立场，在客观归责理论体系下来界定，认为过失实行行为的本质为“引起实质上不被容许的危险”或“创设并实现法不容许的风险”。应该说，前后两种学说都在试图对过失实行行为进行实质化，只不过程度不一：前者探索到“注意义务违反”即停止，但后者认为这还不够且不乏弊病，还要透过注意义务的违反看到其背后的与侵害结果直接联系的特性。因此，可以认为，后者是在对前者的批判基础上更进一步实质化的结果。
1.“注意义务违反说”的不足
其一，过于抽象，使得过失实行行为的主观方面难以与实行行为本身结合起来。无论将注意义务的违反定位于结果预见义务，或者结果回避义务，还是兼而有之，都不能改变“违反注意义务”是法律规范在事后根据归责的需要而对行为所作的一个综合性的但抽象的评价。换言之，这样的抽象性评价是法律的规范性评价，而非行为人行为时实际的对行为的认识判断。行为人在实际的行为过程中，很难认为他是在“我现在是违反了注意义务”的认识内容下而为过失行为，而只能是在对事实性行为本身有认识的情况下，基于对行为是否会发生侵害结果的错误判断下，在意志的控制下所为之行为。如果将过失实行行为定义为“违反注意义务下的行为”的话，就还要求行为人主观上对“违反注意义务”这一抽象的评价有认识。这显然不合理。过失行为的特色在于行为人在对可能发生的结果有预见的同时，误以为有另一种因果流程存在，因此因果流程并没有受正确的预见所支配，而是被错误的确信所决定。而意志的目的性在于对因果流程作有意义的规制，因此从目的上来看，被预见的结果有避免可能性，因为结果在目的上能经由意欲行为的规制而被避免，所以在意志的支配下，即使结果没有被避免，也属于行为人的作品，过失行为同样不是机械性因果关系。就有认识过失而言，由于情绪上高估了误以为能达到的目标，而低估了可能避免的结果；在无认识过失的情形，也同样有依照特定的可能性决定行为实际意志存在。[21]换言之，过失行为的行为决定也是出于意志行为，即使这是一个错误的意志，这个意志针对的是一个没有被避免的结果。因此，如果将过失实行行为进一步定义为“危险行为”，则能够更好还原过失实行行为的行为属性，从而也更容易理解和定义与之伴随的行为人的主观上的“有意性”。
其二，容易混淆过失犯与不作为犯之界限。注意义务的违反是传统过失论的核心概念，但却误导人们认为过失行为的不法普遍存在于不作为。一方面，不作为犯是应当履行义务而未履行，行为主体一般具有所谓“保证人”地位，其中的义务是特定义务，刑法要处罚的是行为人不履行作为义务，但更重要的是要处罚不阻止构成要件结果发生；另一方面，过失犯中的行为人是一般主体，其所担负的所谓“注意义务”也是一般的应当谨慎行为的义务，其对结果而言可以通过积极的作为形式造成，也可以通过不作为的方式构成，过失犯同样也有作为的过失与不作为的过失犯之别。可见，两者不是同一个层面的问题，过失犯是与故意犯相对的概念，而不作为犯是与作为犯对应的概念。但如果将过失犯的实行行为定义为违反注意义务的行为的话，就很容易让人误以为所有的过失犯都是不作为犯。如有的学者就明确将过失犯看成不作为犯。[22]对此，大壕仁教授提出不同意见，他指出：“在过失犯中，也应该考虑基于过失的一定的作为、不作为，它不外乎是违反法律上的注意义务而进行的行为人的身体的动静。不过，也有立场认为过失犯都是不作为犯。在形式逻辑上虽然可以理解，但是，率直地把握事态时，我想能够看出，过失犯中也存在作为犯和不作为犯。如，铁路的扳道工因为不注意而没有定时地落下遮断机，导致列车和汽车相撞、造成人员伤亡时，是基于不作为的过失犯。而工厂的扫除工因为不注意而触发了按钮，使机器启动，造成正在修理机器的人员死伤时，就是基于作为的过失犯。”[23]可见，过失犯中的作为和不作为与故意犯的作为和不作为至少在客观的可观察的外在表现形式上是没有差别的。作为与不作为是就引起结果的行为的表现形态而言的，作为是积极的，看得见的外在动作直接或通过一定的媒介作用于对象，不作为则是行为本身没有实施针对对象的应有的行动，而借助或任由或客观上经由原有的原因力作用于对象之上。的确，正如客观归责理论所持的立场，如果某人因使用火材不当而引起火灾，其过失在于“积极行为”，而非消极不作为，亦即，其过失本质在于积极制造了一个法不容许的风险，而非消极没有采取注意措施。[24]
