论过失犯的实行行为
邹兵
【摘要】应站在法益侵害的角度对实行行为进行实质性的解释。中国传统理论对过失犯的实行行为关注不够，需要检讨。应当承认过失犯的实行行为，但传统的“注意义务违反说”不足取；基于客观归责理论，可将过失犯的实行行为定义为“创设并实现法不容许的风险的行为”。
【关键词】法益侵害；过失实行行为；客观归责理论
【全文】
过失犯的实行行为问题关系到对过失犯本质、构成要件、处罚范围的理解，对过失共同犯罪以及统一故意犯和过失犯的犯罪论体系的建构等重要问题的把握。但是，理论界关于过失犯是否存在实行行为或者是否应当承认过失犯的实行行为素有争议，而且对于如何界定过失犯的实行行为也歧见纷呈。本文将对过失犯的实行行为进行梳理并加以界定，以求教于各方家。
一、对实行行为的理解
中外对实行行为的概念有不同界定，但有一点是统一的，即实行行为应在构成要件的领域里理解。[1]我国刑法理论对实行行为的界定存在两种分歧：其一，实行行为系具体犯罪构成客观方面的行为，还是刑法分则条文规定的构成要件行为？其二，实行行为的概念应当从形式的立场还是从实质的立场界定。由于实行行为无疑是主客观相统一的实体，我国刑法理论也不予否定，故分歧的第二点是难点所在。[2]同时，这一争点也是大陆法系刑法理论所面临的问题。
在大陆法系，通说认为实行行为是“该当于构成要件的行为”。[3]西田典之教授认为，这一定义显然过于笼统，作为实际的判断标准，并无多大意义。[4]对实行行为还要从实质上进行界定。大塚仁教授在形式定义的基础上，认为：“可以把包含着实行犯罪的现实危险性的行为解释为实行行为。”[5]而大谷实教授则进一步主张：“确定实行行为，要靠是否符合构成要件来确定，因此，就得判断该行为或事实在形式上是否充分满足法定的构成要件。由于所有的构成要件都是以保护一定的法益为目的而被法律规定出来的，因此，成为实行行为，仅在形式上满足构成要件要素还不够，还必须具有实施该行为的话，通常就能引起该构成要件所预定的法益侵害结果程度类型的危险。”于是，所谓实行行为是“具有侵害法益的现实危险，在形式上和实质上都符合构成要件的行为。”[6]
的确，仅从形式上解释实行行为是不够的，否则具体到实际运用中，还必须从实质上结合具体的犯罪构成去解释具备什么特性的行为才能是实行行为。但是，在国内坚持对实行行为的概念作形式上界定仍旧是我国大部分刑法学者的基本立场。当然也有少数学者从结果无价值和客观主义立场出发，对实行行为作实质性解释。如有学者认为：“不可否认的是，实行行为必须是符合客观构成要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的客观构成要件？”因此，“对于实行行为这一重要概念，不能仅仅从形式上认定，还必须从实质上考察”。“实行行为并不意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为”。[7]
