但是，姜堰经验的局限性也是显而易见的，在社会转型的大背景下，在千差万别的情理法冲突的具体个案背后渗透的“地方性知识”或许更多的是以一种弥散的、碎片化的方式存在，而难以一概如“彩礼返还”这样的纠纷现象通过“法院指导意见”进行类型化、规则化和模式化的处理。因此，也就必然需要能够体现个案特质的渠道将弥散的“地方性知识”或“同情性理解”纳入到判决形成机制中来，这也可以被认为是构成了另一向度的法律多元。在现有的制度资源中，一个可能的选项便是陪审制度：在“情理法”的天人交战中，法官基于其职业角色特质的设定，通常需要恪守国家法的立场。而体现公民参与的陪审制度，其理想化的运作模式应该是从社会大众中随机挑选成年公民进入司法场域，参与案件的听审和裁断，由他们所代表的自然理性沟通、调和、制约法官所代表的法律理性。因此，对于被设想为代表社情民意的平民陪审而言，他们选择融情理于法的立场实际上并不违背陪审制度原初的价值追求。这样一来，在理想情境下，经由职业法官与平民陪审员的充分对话并按照多数原则合议形成的最终判决，即使偏离了国家法的严格立场，仍然可以认为是体现程序理性并符合制度约束要求的。在这里，权力服膺的或许并不是某项“显在”的实体规则，而是在价值多元和共识匮乏的背景下仍可导出有效结论的程序规则。
当然，在陪审制度的理想与现实之间，我们也要有清醒的认识，由于法院对陪审员采取种种“规训”措施，造成陪审员无法有效履行“合议”功能的现象是普遍存在的。而近几年的司法实践表明，我国民众对于司法的参与意识和参与行动越来越强烈，相比之下，参与的制度化程度却远远低于参与的制度化要求。[36]这导致了很多“民意裹挟司法”的不正常现象出现，这究竟是“民意的胜利”还是“群氓的狂欢”，恐怕是值得每个法律工作者反思的。有鉴于此，在司法场域，制度化的、有序的“公民参与”既是理性释放大众参与司法集体需要的必要渠道，也应是通过公开、透明并可进行合法性控制的制度设计来使法院的运作接近满足“解纷”与“定分”之功能需求的有效手段。当然，如何建构“公民参与”的有效路径？职业法官与平民陪审员之间又如何由“规训”转向“对话”？也都应成为在“法院的主体性建构”命题下延伸开来讨论的真问题。
在最新的一篇文章里，方乐提出：“当下中国社会里的司法，最直接、当然也是最为重要的，便是要把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。”[37]如果不存在误读的话，笔者以为这样一种论断似乎是与方乐此前着力建构的多少有些“上不了台面”[16]的实用主义语境格格不入的，我们必须追问，在这种语境切换的背后，各自的制度立足点何在？一个法官如何能够一方面“并不是在建构内部一致性的法律秩序和法律规则体系上用力的，而是在理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件上下工夫……并表现出一种操弄于官僚制之下、避重就轻地司法运作逻辑”；[20]另一方面却又可以“把纠纷处理的过程通过程序开放出来，使得整个过程尽可能地透明与多元、开放并互动。”是什么样的制度逻辑在支撑着法官这种悖论式的两面性？笔者认为，将这些问题的思考继续向前推进是我们更好地面对“法院如何建构其主体性”这一时代提问的必要前提。
【作者简介】
陈洪杰，单位为上海财经大学。
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