以此而言,立法机关如果将旁观者见危不救的不作为,在道德恐慌中贸然定罪,大有法律道德主义之嫌。而刑法的道德化,正是法律道德主义的最极端表现。刑法强人所难,混淆法律义务与道德义务,走向泛道德化极端,负面后果严重,绝不可取。作为最严厉的法律,刑法从来不以道德圣人为标准,而是以普通人为参照标准。学者梁治平在《寻求自然中的和谐》一书中,语重心长地强调:“不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度,只要是全面地以法律去执行道德,道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德,其结果不但是道德的外在化,而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德,不但不是道德,而且是反道德的了。从形式上看,这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征,但是着眼于内容,它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善,结果只能是取消了善行。因为它靠着强暴力量的威胁,取消了人们选择恶的自由。”{10}
此外,现代刑法强调谦抑性,谦抑性是刑法的品性。英国哲学家边沁有一句名言:“温和的法律,能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”{11}刑法学家陈兴良指出:“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”{12}明智的立法者,应尽可能地限制刑法的规制范围,以减少运用刑法的机会。否则法网过密,超过民众和社会合理期望的水平,结果必然导致公众对刑法本身的憎恨,刑法效力荡然无存,甚至产生反效果。美国法理学家博登海默曾提醒:“愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度(特别是政治、刑法领域)中,这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。”{13}这些都表明,刑法的规制范围是有其限度的。见危不救的旁观者,绝对不应成为刑法打击的对象。