我们认为，在欧洲公共行政中引入善治标准的是在1999年一系列臭名昭著的腐败丑闻震惊欧盟之后[61]，经济合作与发展组织发表的第一份《公共管理与治理》（PUMA）报告，即《公共服务中的伦理》。[62]惊慌之下，欧洲议会设立了一个强大的、全部由著名律师和审计员组成的独立专家调查委员会。鉴于这一背景，专家委员会特别强调源自PUMA伦理报告的责任性和职责价值也就不足为奇。[63]但尽管这些专家关注的是职责与责任性，但是欧盟委员会随后在《欧洲治理白皮书》[64]中的回应是，挑选出五项“善治”原则作为欧盟治理的基础：公开、参与、责任性、效率与连贯性，不过赋予了责任性非常狭隘的含义。[65]该回应利用的是“直接协商的多头政体”的理论概念，植根于两个假设：第一，代议机关实际的政治监督不适于多级治理；第二，回应性行政加上公共协商能够代替民主机构，从而抵消对“专家治理”体制的普遍不信任。[66]这体现了《欧洲基本权利宪章》第46条的规定，该条指示相关机构应当“同代表性的协会与市民社会保持开放、透明和定期的对话”。[67]倘若批准欧盟宪法条约，并赋予该规定可执行性，在所有涉及欧共体法律的事项当中，实际上就会在整个欧盟的范围内将公共谘商的原则“宪法化”。
欧盟委员会接着为非政府组织（现在被称作“市民社会组织”）规定了新的谘商程序[68]，不过显然担心其正在采取的步骤。欧盟委员会不安地称：
参与不是要使抗议制度化，而是关于根据前期的谘商与以往的经验塑造更有效的政策。……通过法律规则不可能创造一种谘商的文化，法律规则可能导致过度僵化，有可能减缓通过特定的政策。[69]
在这里，欧盟委员会有些不真诚地说：“决定应当谘商哪些协会并且接受谁的建议，或者决定哪些协会的行为准则应当通过审查时，没有做出价值判断”。[70]在这些评估中，隐藏着具有重要政治意义的重大行政裁量，应当受行政法控制。行政客观性的这种表象不可能再起到抵制司法审查的作用。[71]
目前，无论国家的还是跨国的行政法制度都没有采取这种三元的善治价值。透明这一善治原则是公民的一项民主权利，但是法院显然一直不愿意作出规定；[72]实际上，为保护私人权利和利益而确立的古典行政法制度，实际上可能会把政府信息归为私人财产，公众无权取得。[73]现在几乎所有国家的立法都引入了开放政府，而且将把公开作为行政法的一项原则是立法保护的宏伟体现。在美国，行政程序法案在规则制定程序中为利害关系人留下了空间，这就是后来公民诉讼团体所宣称的民主参与。从宪法理论的视角来看，这引出了下面要讨论的正当性的问题；从行政法的视角来看，这引出了诉讼资格和阻碍申请司法审查这一次级的问题。在美国，所谓成功的判决很大程度上是短暂的[74]，而欧洲法院的司法理念则是非常不愿意扩大诉讼资格规则。[75]
更广泛地承认参与是一项行政法的原则是20世纪六、七十年代美国行政法的一个关键方面，但阿曼认为这在全球化中遭到了严重威胁。[76]而美国早期这些争论的相应观点也开始在全球层面成形。在著名的“虾/龟案”（Shrimp/Turtles）裁决中[77]，提交给世界贸易组织争端解决委员会的核心问题是，保护特定物种的美国立法与世界贸易组织规则是否兼容。在争端的过程中，那些受新立法影响最大的国家主张，美国有义务适用平等对待的原则，不得任意或不公正地歧视不同的国家。他们主张，这在规则制定阶段必须包括一种参与权。上诉机构承认了根据平等原则对待利害关系人的义务，还有诚信的原则，有趣的是将二者都作为法律与国际法的一般性原则；但是却运用了一种“薄的”法治推理风格，严格遵循世界贸易组织的程序规则，要求美国只需遵守已有的谘商规定。[78]
在司法程序的第二阶段，参与的问题再次出现。争端解决专家委员会准许了一批非政府环保组织的介入，这些组织附在美国提出的意见当中。在上诉审时，据称根据《争端解决谅解协议》，这种介入是不允许的。上诉机构裁定，这种介入在美国已经采取的“尝试和有限”的范围内是可以承认的。尽管这远不及某些普通法法院给予法庭之友（amicuscuriae）陈述的慷慨欢迎，但仍可能是非政府组织迈向跨国诉讼参与权的第一步。
当然在上诉时，广义的参与理论观念并没有而且也不应当审议。解决具有重大的宪法意义的问题并不是裁决委员会的任务；相反，危险在于他们会不假思索地陷入这样做的情形。必须谨记的是，斯图尔特“重构”行政法的主张，重构的目的在于向更广的参与者开放决定，并且让其更多地渗入到决策过程，这一主张是根据美国多元主义民主理论的背景提出的。毫无疑问，在美国，法院是很强大的，但仍然是在充满活力的代议制民主的情境下发挥作用，这种民主情境具有精力充沛的政治机构与利益团体，虽然也很强大，但却是植根于政治上非常活跃的市民社会，其中既有的功能性政治团体发挥着作用，而且他们的作用得到很好地理解。聚集于联合国与欧盟委员会周围的那些非政府组织发挥作用的情境显然不是这样的。他们是在“民主赤字”的厄境中进行操作，市民社会要么不存在要么就是被边缘化；正是出于这种缺陷，他们得出了诸如代表制正当性的主张。他们作为市民社会代表的资质多年来一直是不假思索地被接受，但最近开始经受详细的审查。[79]全球行政法为什么要保障这种利益？凭借这种参与程序获得正当性软弱的跨国管辖权，为什么允许其胜过正当性强大的民族国家的法律？这些更宽泛的问题对于全球行政法的正当性至关重要，将会留待本文最后进行讨论。
五、作为行政法原则渊源的人权：正当程序
正当程序权利为所有的普通法制度所接受[81]，而且也被其他很多法律制度认可[81]。然而我们不能错误地认为该原则具有“普世性”，或者是在每一个法律制度都具有相同的形式或者相同的范围。例如，欧洲法院曾经考察了各国广泛承认正当程序的竞争决定方面的程序；不过，这些程序差别很大，而且此时的欧盟“俱乐部”包含的法律秩序还比较有限。再者，据说程序正义的属性集中于公正、提供听证与决定说明理由。[82]然而，尽管英国法律对听证权的保护比较强，但诉诸法院的权利尽管被说成是宪法性的权利，[83]却可以被议会立法所剥夺。还有，英国法律并不承认说明理由是一般的行政义务，不过大部分行政法律工作者都认为应当是一般性的行政义务。[84]因为欧共体的条约确实包含说明决定理由的义务，所以欧洲法院裁定，在涉及欧共体法律的案件中，该项要求必须被纳入到各国的行政法制度当中。[85]同样地，在法国行政法当中，首要的关注是合法性与“辩护权”；因此在行政诉讼中，只要不涉及处罚，也就不适用正当程序权利。然而，现在欧洲法院在Johnston这一典型案件中已经采纳了诉诸法院的原则并将其宪法化，[86]裁定在涉及欧共体法时，禁止国家法律中的排除条款剥夺法院的管辖权，同时法国在Heylens案中不得不向欧共体法律让路，[87]该案确定了：①在行政诉讼中有效司法保护的一般原则；②向当事人说明行政决定理由的义务。通过这种方式，基本行政程序被宪法化为“欧共体法律的一般原则”，使其可以通过各国的行政部门扩散，至少涉及欧共体法律的情形是如此，这提供了“拉升”国家法律的机会，不过并不总是能够被抓住。[88]也许正如波普·威尔所述，如果一项原则可能导致法国的公共行政部门将国民作为“给予或拒绝给予其好处的恳求者”，[89]那就是过分地限制；或许是不符合现代的要求；或许是对参与和透明这些善治的价值没有给予充分的尊重；或许有理由进行有益的“拉升”。不过我们不宜很快跳到这一结论上。文化的同一性并不是一种无条件的善。“不能因为某种制度或规则只存在于某个或少数国家，就判定是坏的；多数并不总是正确的。”[90]法国现在必须遵守的欧共体法律自己的正当程序标准又是从哪里来的呢？在本质上，他们是普通法的标准，是由欧洲法院引入的，据说是为了回应跨国公司的抗议，这些抗议是通过英国政府提出的，其威胁将不遵守欧共体的竞争法。[91]再者，就欧盟委员会在竞争案件中的做法而言，欧洲法院本身与欧洲人权法院的观点就存在冲突。[92]
在当前这个人权至上的时代，使正当程序的价值标准宪法化或赋予其“普世性”的最好方式，就是以人权的名义。[93]为了把它们更牢固地别入人权的圣殿里，往往会提出一种“尊严的”解释以证成正当程序的权利。因此，劳伦斯·却伯坚持“听证的正当程序权利具有内在的价值，因为其赋予政府决定所针对的个人或群体参与做出决定过程的机会，而这种机会体现的是他们作为人的尊严。”[94]从这一点出发，不管其对结果的影响如何，正当程序权利被认为是有价值的，甚至是必须的。[95]事实上现代的权利法案包含有关正当程序的规定是标准的做法，就像《美国宪法》第14修正案那样赋予其宪法地位。正当程序权利体现的是古典法治对于法律面前人人平等、不溯及既往原则、公正或独立的法官，公平审判的关注，已经进入了现代的人权文本。《欧洲人权公约》第5条与第6条第1款就复制了1948年《世界人权宣言》第10条的规定。[96]第6条第1款规定，只要涉及确定某人的“公民权利和义务”就要“在合理的时间内由独立且公正的裁判机构进行公平且公开的听证”，这一内容在行政法领域极有影响。
