行政法是与控制政府权力有关的法律。无论如何,这才是行政法的核心……行政法的主要目的在于……保持政府权力在法定界限内运作,从而保护公民以防止其权力的滥用。必须防止强劲的政府机器胡作非为。[16]
在整个普通法世界,行政法已经演进成通过外部机关对行政进行“制衡”的制度的一部分。立法机关确立行政法的框架,不过其实质内容很多源自法院,总的来说是留待法院来发展原则。就此而言,法国的模式却相当不同,在法国,行政法官是从行政机关内部发展行政规范,而规制框架很大程度上源自行政机关。[17]这种框架促进了另一种更以行政为中心的行政法定义,即行政法是所有适用于行政的法律与规则。[18]从这个角度看,虽然司法审查发展了行政法的原则,但行政法不仅仅是以法院为中心的关于“命令与控制”的制度;还包括立法和政府与行政官员为实施政策而设定的条例,甚至以其为中心。当然,这种观点并非绝对的;在大多数制度中,行政法都具有两面性。不过,第二种视角与经济自由主义者所支持并由国际贸易法律机构在全球层面提供的法治理念并不一致(本文第三部分)。
重申一遍,在大部分制度中,行政法已演变为主要关注程序;结果,行政法的原则很大程度上也都具有程序性的特征。[19]行政法要求政府与行政机关遵循合法性的界限,或特别是在美国行政法中,不能超越被授权的范围。由此得出了作为所有行政法制度核心的合法性原则,根据这一原则,行政机关必须在其权限内运作(用普通法上的术语来说就是越权无效原则;在法语中就是行政合法原则(excèsdepouvoir)。通常行政机关还要遵循正当程序原则。[20]行政法还应当包含“规定行政机关如何合理制定规则的一套规则;即行政法就是一套关键性的程序”[21]。法律人经常假定这些原则应当通过司法审查的过程产生,实际上往往也是如此。然而这种假定并不必然正确。就像前面提到的,如果行政法的功能是发展行政的框架,体现为有效决策与治理的必要工具,那么行政法的实践与程序并不需要通过判例法来形成;且无须将其全部纳入法院的权限范围就可以法律化。如前所述,美国有关规则制定程序的主要渊源是美国行政程序法中;欧洲的多数国家都拥有行政程序法,而欧盟的行政程序来自欧盟委员会调整竞争程序的条例,不过除此之外,欧洲法院还阐述了一般性的原则。[22]不过,法典化通常会为司法化提供强大的刺激,表现为通过强化司法审查的方式重申司法至上。[23]
但是正如澳大利亚主流行政法教科书的作者所述,行政法原则的界定“是一个鲜有论述者能达成一致的问题,因为这最终取决于人们想要从行政法中获得什么”。基于此,作者们大胆地抛出了他们的立场,声称法律制度的最低条件是:
致力于依据法律的善治理念。我们认为这些理念包括公开、公平、参与、责任性、一致性、理性、司法与非司法救济程序的可得性、合法性与公正。[24]
使用“理念”(ideals)这个词,意味着我们开始偏离行政法的古典内核以及与之相伴的程序性原则。我们发现,行政法原则那种典型的现代式混合体,即全部依赖于法治的公平、合法、一致性、理性与公正,增加了一套不是那么熟悉的价值。正如在第四部分我们会看到的那样,“参与”尤其模糊:参与受到了美国行政法的强力保护,但在其他国家则较弱;参与最初是作为一项个人权利加以保护的;当今,正如博格纳姆所述,参与在全球层面成为一项集体行动的权利。[25]再者,斯堪的纳维亚的体制高度推崇开放政府;公开实际上是一项受到保护的公民基本权利与宪法价值。[26]而英国的态度则迥然不同,英国才刚刚从保护官方秘密转向资讯自由方面的立法。[27]而公开或(用更时髦的术语来说是)透明是否适合作为行政法的一个原则,来自不同制度的作者给出的回答就不同。不过,通过行政法的机制,典型的如监察专员、特别裁判所或司法审查实现获取政府信息的立法性保护,显然使其进入到了行政法的界限。
认识到这个问题后,迈克尔·塔格特通过将公开、公平、参与、公正、责任性、诚信与理性罗列为“主要从行政法提炼出来的公法价值”加以回避。他也承认“这些价值同宪法存在许多共同的地方”。[28]不过塔格特把其中一些原则称作法律性的可能是错的。尽管公平、公正、诚信与理性毫无疑问是古典的行政法原则,而正如刚才所说,公开有时是宪法上的价值,而责任性和透明更有可能是源自善治的议程,后面我们就会看到。
不过塔格特模糊宪法与行政法界限的做法仍是有意义的。他解释说:“近来对公法价值的强调,使得行政法原理与价值的影响力可以超越司法审查有限且不确定的轮廓,并且在刚刚平整过的曾被称为公共行政的地带投下长长的影子”。[29]伴随着私有化、自由化以及随后规制化的自由主义经济议程,20世纪70年代晚期“新右派”政治学的突然出现给公法带来了不受欢迎的后果,导致了责任性的式微,因为私法取代公法成为控制机制。[30]这也导致了公法与公法人影响力同样不受欢迎的式微。[31]通过将行政法的原则作为私法制度也必须遵守的宪法性价值,这样才能维持对私有化实体的控制。这一点在全球化的背景下非常重要,在全球层面同样存在着对影响力和价值的争夺。
肯伯利、柯瑞克与斯图尔特在专门考虑全球行政法时,汇集了更完整的行政法原则清单。[32]这是围绕全球行政法作用的三种不同看法展开的:第一,如前所述,古典的责任制模式或者说是授权模式,目的在于确保行政行为的合法性,使得“行政体制的下属或外围部门依附于正当性的中心(不管是行政性质的还是议会性质的)”;第二,下面要提到的以权利为导向的自由主义模式;第三,有利于促进民主的模式(第五部分)。这个清单仍然是时髦的“善治”价值与古典行政法原则的混合物,在有限的范围内承认了普通法世界之外的制度。这一清单包括:责任性、透明与信息的获取、参与、诉诸独立法院的权利、正当程序权利,包含获得听证的权利、决定说明理由的权利与合理性。比例原则与合法预期原则是外来的,是从欧洲的法律制度引入的。[33]这些是我们应当谨记的原则与价值。
三、“法治”原则与经济自由主义
在古典的行政法律制度中,法治通常要求政府总是在其权限内行为;遵循适当的程序;并且还要向公民平等地提供诉诸法院以及其他裁判机制的途径。这种“薄的”或程序性的法治版本有可能盛行于经济共同体当中,不过不是在每一个地方都会得到完全一致的解释。[34]在全球层面,法治的关键要义就是法律秩序的存在,具有稳固的一般性原则,以及诉诸法院解决争端的正式权利。法治的原理也可能通过宪法化的进程固定住整个体制。
现实中这种进程的最明显的例证就是早期的欧共体。在欧共体中,按照德国式的自由秩序(ordo-liberal)原理,欧共体条约被解读为一份代理宪法(surrogatecon stitution),此外还有法官塑造的欧共体法律至上的原理,有效地将其成员国与资本主义经济捆绑在一起,迫使他们“确保自己的经济制度是按照市场与竞争的原则组织与运行”。[35]在条约中明确规定的“四大自由”(人员、商品、服务、资本自由流动)长期以来被解读为与经济公民身份有关的经济宪法。[36]当欧洲法院依据《欧共体条约》第230、232条进行司法审查时,这些自由还与经济学版本的“薄的”法治一道,影响了欧洲法院落实行政法原则的方式。很大程度上借鉴国家行政法的制度,这些原则是以合法性与正当程序为中心的,不过普通法的律师应该注意欧洲法院赋予德国比例原则的核心地位。
格雷曾说:“20世纪晚期自由市场的实验,试图通过民主机构正当化民主在控制经济生活范围和内容方面所存在的苛刻界限。”[37]欧盟就是其中无助于这种意识形态的杰出例证,但绝非唯一的。同样的资本主义市场经济意识形态构成了世界贸易组织的背景价值,尽管存在重要的保留,世界银行与国际货币基金组织亦是如此,不过在行动的范围与价值的散播方面到目前为止逊于欧盟的情形,在欧盟,稳固建立并且灌输着这些原则的法院将其直接施加于各成员国。不过,在斯通·斯威特看来,市场“可能是一种高度依赖规范支撑的社会制度;如果缺乏一种由法律构成的高度精练的社会利益(体现为民事财产权)、合同与侵权法以及法院的正式裁决机制,实际上很难想象市场”。[38]皮特曼恩认为:“国家与国际层面上对自由、非歧视与法治的宪法保障”非常重要,是“民主和平”的前提条件,主张这种三元的经济价值具有“全球宪政”(global constitutionalism)的地位。[39]皮特曼恩直接把世界贸易组织、法治与司法化联系起来,他说: